"על מכרזים" – "אין אדם מרים עצמו בשרוכי נעליו"
על פרשנות תנאי סף: מלל, מטרה ותכלית
להורדת הקובץ בפורמט PDF לחץ כאן
עו"ד דוד רן־יה – הופץ במסגרת "על מכרזים" גיליון 25 (12.2.18)
האם משתתף במכרז, יכול להוכיח עמידה בתנאי סף במכרז שעניינו ניסיון קודם בביצוע עבודות "עבור" רשות מנהלית, תוך שהוא נסמך על ניסיון קודם שלו שנעשה באופן חד צדדי על ידו, "בהתנדבות", ללא הזמנת עבודה מטעם הרשות המנהלית וללא הגדרת דרישות הרשות המנהלית במסגרת אותו ניסיון?
בשאלה זו דן בית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב במסגרת עת"מ 63711-10-17 ריחן נ' עיריית רמת גן ואח' (פורסם בנבו 14.11.17) [1].
ומעשה בניסיון קודם כך היה:
עיריית רמת גן פרסמה מכרז פומבי לביצוע עבודות אחזקה, התקנה ושינויים במערכות רמזורים, גלים ירוקים, מערכות אל פסק ומערכות בקרת רמזורים (להלן: "המכרז"). במכרז נקבעו תנאי סף שונים אשר על המועמדים היה לעמוד בהם. בין היתר נקבע תנאי סף שעניינו היה ניסיון קודם נדרש, כאשר אחת מהחלופות בו נוסחה באופן הבא:
"…בעל ניסיון קודם באחת החלופות הבאות:
3.4.1. בהתקנה ואחזקת מערכות בקרת תנועה לרמזורים, עבור "גוף ציבורי" (כהגדרתו בסעיף 3.3 לעיל) בו קיימים לכל הפחות 30 צמתים מרומזרים……" (ההדגשות אינן במקור – הח"מ).
עד להחלטת ועדת המכרזים בדבר פסילת הצעת העותר (החלטה אשר בעטיה הוגשה העתירה), סיפקה ועדת המכרזים לעותר הזדמנויות רבות להוכיח את עמידתו בתנאי הסף, זאת בעיקר בשל התעקשותו בכתב ובעל פה, כי הוא עומד בתנאי הסף כלשונו ויש ביכולתו להמציא את האסמכתאות המתאימות.
בקצרת האומר נאמר כי העותר, אשר מעניק שירותי "אחזקת" רמזורים לרשויות שונות (להבדיל מהתקנת ואחזקת מערכות בקרת תנועה לרמזורים), הגיש את הצעתו למכרז והצהיר על ניסיון מתאים לעמידה בתנאי הסף עם מספר רשויות (ביניהן עיריית חולון ועיריית נתניה).
לאחר מספר פעמים בה ניתנה זכות טיעון בעל פה לנציגי העותר ולאחר בירורים שונים אשר נעשו אל מול אותן רשויות אותן ציין העותר ככאלו שעבורן הוא ביצע התקנה ואחזקה של "מערכות בקרת תנועה לרמזורים" – החליטה ועדת המכרזים של עיריית רמת גן, כי המשתתף אינו עומד בתנאי הסף למכרז, וזאת בעיקר ובהסתמך על תעודת עובד ציבור מאת מנהלת אגף תיאום, תכנון ותשתיות בעיריית נתניה, בה נכתב כדלקמן:
"הריני מבהירה בזאת כי חברת "חשמל הברק" (העותר – הערת הח"מ) התקינה על חשבונה מערכת בקרת תנועה כפיילוט. יצוין, כי המערכת לא הוזמנה על ידי עיריית נתניה, אלא הותקנה ביוזמתה של חברת "חשמל הברק" ולשימושה, לעיריה אין הרשאות ואין גישה למערכת, לא עברו הדרכה בנושא ולא כתבו נהלים, ובהסכמת העירייה חוברו 3 רמזורים של עיריית נתניה למערכת הנ"ל.
יובהר כי חברת "חשמל הברק" קשורה עם עיריית נתניה בחוזה לאספקת שירותי תחזוקה למערכת הרמזורים ואין היא קשורה עם העירייה בחוזה לאספקת מערכת בקרת תנועה".
על אף שלדידה של ועדת המכרזים תעודת עובד הציבור דיברה בעד עצמה, לטענת העותר, תעודת עובד הציבור שצוטטה לעיל, אינה מעלה ואינה מורידה מהעובדה שהעותר צבר את הניסיון הנדרש לצורך עמידה בתנאי הסף. לדידו של העותר מדובר- "ב"מחווה" שמרגע שהתקבלה על ידי הגוף הציבורי, נחשבת בגדר "בעבור העיריה".
בית המשפט, בהתבסס על כללי הפרשנות של תנאי סף במכרז (בעיקר בדבר תכלית תנאי הסף ומטרתו), לא קיבל את עמדת העותר וקבע כי לא נפל פגם בהחלטת ועדת המכרזים.
בית המשפט קבע כי פרשנות העותר היא פרשנות "מיתממת, מתחכמת ולא סבירה" ובלשון בית המשפט:
"באופן כללי ייאמר כי מדובר בעתירה מתחכמת בה מי שבאופן ברור לא עומד בתנאי הסף מנסה "לאחוז עצמו בשרוכי נעליו" ולבנות לעצמו עמידה בניסיון יש מאין תוך פרשנות מתחכמת, מאולצת ולא סבירה לתנאי הסף בניגוד לתכלית המכרז ולכוונת עורך המכרז ובניגוד לשכל הישר וההגיון"
….
"העותר התקין למעשה את המערכת במחשבו האישי שלא עבור העיריה, ביוזמתו שלו כמי שמחזיק ממילא את צמתי הרמזורים (ולא את מערכת הבקרה), כאשר כוונת עורך המכרז ותכלית המכרז הייתה לניסיון שנחשב כאשר הגוף הציבורי הזמין את המערכת, יש לו גישה אל הנהלים והוא יכול לבקרה ולהשתמש בה, כשמדובר במערכת בקרה של תנועה שיכולותיה וקיומה נבחנו ונוסו, וזו היתה הכוונה בדרישת האישור "עבור העיריה".
…. הוא מנסה, באמצעות פעולה חד צדדית חלקית/פיילוט למספר צמתים, לייחס ולנכס לעצמו ניסיון שכזה עבור הרשות ולא היה מקום לאפשר לו זאת, כפי שחיווה דעתו גם היועץ המקצועי (וזאת גם אם הצעתו הייתה הזולה ביותר."
העתירה נדחתה.
בשולי הדברים נעיר ונזכיר כי אחד הכללים הפרשניים הנהוגים בדיני המכרזים הוא שבמצב בו ישנן מספר פרשנויות ללשון המכרז, הפרשנות המועדפת תהא זו המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני זו הפוסלת אותן. ב"כ העותר ניסה להיתלות גם על כלל זה הן במסגרת כתב הטענות שלו והן במסגרת הדיון. עם זאת, יוער ויוזכר כי כלל זה – המעדיף קיום הצעות על פני פסילתן, אינו עומד לבדו. וכבר נקבע כי בית המשפט יחיל הכלל הפרשני הנ"ל, רק במצבים בהם קיימות מספר פרשניות סבירות המתיישבות עם לשון המכרז ועם תכליתו, ראו לעניין זה עע"מ 6117/15 ג.י.א. יוזמה בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל – מרחב עסקי דרום (פורסם בנבו).
[1] גילוי נאות – עו"ד דוד רן-יה ערך עבור עיריית רמת גן את המכרז מושא פסק הדין וכן ייצג את העירייה בתיק כאמור יחד עם נציגי הלשכה המשפטית ואגף הרכש בעירייה. על פסק הדין הוגש ערעור תלוי ועומד בבית המשפט העליון.
