"על מכרזים" - על החלטות חסרות תשתית מהותית ומשפטית
על אף הפסיקה הענפה ומושכלות היסוד בדיני המכרזים, אנו נתקלים מעת לעת בפסקי דין אשר במסגרתם מתקבלות עתירות כנגד רשויות מנהליות בדיני המכרזים בחלקן אף יש שאלות משפטיות מורכבות שאין מנוס מקבלת עמדת בית המשפט, אך לעיתים נדירות אנו נתקלים בפסקי דין – בהם העתירות מתקבלות ביחס למספר סוגיות מהותיות, בו זמנית, המהוות כל אחת מהן מושכלות יסוד בדיני המכרזים.
לאחרונה פורסם פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בחיפה במסגרת עת"מ 64940-12-21 נאבלסי נ' עיריית עראבה ואח' (פורסם בנבו) שם נקבע ביחס לעיריית עראבה כי:
"העירייה פעלה בצורה בלתי ראויה ובלתי סבירה בצורה קיצונית מבחינת המשפט המנהלי. ….העירייה פעלה בנגוד למהותם המשפטית של אומדן והצעה יחידה והגיעה להחלטות חסרות תשתית משפטית ועובדתית".
ומעשה בפגמים בהליכי מכרז והתנהלות מנהלית כך היה:
עיריית עראבה פרסמה מכרז לסלילת שני כבישים. המציעים במכרז נדרשו להציע שיעור הנחה מאומדן העירייה (כך בלשון פסק הדין) אשר נקבע במדויק על סך של 500,040.092 ש"ח (עד חלקי האגורה).
למכרז הוגשו שתי הצעות, הצעת העותר נקבה בשיעור הנחה של 7% והצעה נוספת נקבה בשיעור הנחה של 17%. רצה הגורל ובהצעה עם שיעור ההנחה הגבוה יותר (17%) היה פגם בערבות בצורה של ערבות מרעה.
פגם 1: אלא שעל אף חוות דעתו של היועץ המשפטי אשר סבר כי יש לפסול את ההצעה במכרז מחמת הפגם בערבות, המליצה ועדת המכרזים על ההצעה כאמור, כעל ההצעה הזוכה.
ההמלצה הועברה לאישורו של ראש העירייה, אשר החזיר את הנושא לדיון נוסף בוועדת המכרזים בעיקר בהתחשב בחוו"ד היועץ המשפטי.
פגם 2: לאור עמדת ראש העיר, התכנסה ועדת המכרזים והחליטה כי מאחר ונותרה לדיון הצעה יחידה ולאור ההפרש העצום בשיעורי ההנחה בין שתי ההצעות במכרז, להמליץ לבטל את המכרז ולפרסם מכרז חדש.
פגם 3: על החלטה זו של ועדת המכרזים הוגשה ביום 29.12.21 עתירה עם בקשה לצו ביניים. בית המשפט קבע דיון ליום 6.1.22, אולם ביום 2.1.22 ביקשה העירייה לדחות הדיון והדיון נדחה בהתאם ליום 13.1.22.
ביום 5.1.22 (כשהיא יודעת על העתירה ואף הגישה בקשת דחיה במסגרתה) פרסמה העירייה מכרז חדש ובו נקבע סיור קבלנים ליום 11.1.22 ומועד אחרון להגשת ההצעות בכוונה לנסות לקבוע "עובדות בשטח".
פגם 4: במכרז החדש לא פורסם דבר הגשת העתירה, כמו כן לא פורסם כי ביחס לעבודות מושא המכרז (או חלקן) תלוי ועומד הליך משפטי.
פגם 5: המכרז הראשון נועד לסלילת כבישים 201, 203, לביצוע תוך 90 יום, אומדן 500,040.092 ש"ח. המכרז החדש נועד לבצוע עבודות פיתוח כבישים 201, 206, 209, 218, 234 לביצוע תוך 90 יום, האומדן 500,040.092 ש"ח. הסבר העירייה: "בדיון מסר ב"כ העיריה מפי היועץ המשפטי שלה כי "המספרים שמופיעים במכרז החדש עומדים בהלימה למה שנרשם בסעיף התקציבי". על כך נכתב בפסק הדין: "אמירה שמצביעה על אי הבנה בסיסית של מהותו של אומדן".
התייחסות בית המשפט לפגמים לאור הפסיקה
ניתן לומר שבהתאם לדין ולפסיקה עבודתו של בית המשפט הפעם היתה "קלה" ולא ברורה התעקשותה של הרשות לקבל פסק דין או להמשיך במהלך הדיון ולא לחזור בה.
בפתיח לפסק דינו קבע בית המשפט:
"לאחר ניתוח טענות הצדדים, שוכנעתי כי העירייה פעלה בצורה בלתי ראויה ובלתי סבירה בצורה קיצונית מבחינת המשפט המנהלי. ההליכים נעשו על ידי אנשים עלומים ללא תיעוד, לא ידוע מי קיבל החלטות כגון אלו כבישים יש לסלול ומהו האומדן המפורט לגבי העבודות. כפי שאפרט להלן העירייה פעלה בנגוד למהותם המשפטית של אומדן והצעה יחידה והגיעה להחלטות חסרות תשתית משפטית ועובדתית".
הצעה יחידה:
ביחס לביטול מכרז בשל הימצאותה של "הצעה יחידה", חזר בית המשפט על ההלכה הרווחת כיום ולפיה העובדה שנותרה הצעה יחידה לכשעצמה, אינה מקנה לרשות את האפשרות לבטל את המכרז. הואיל והצעת העותר אינה בלתי סבירה לרעה, הפנה בית המשפט להלכה שנקבעה בעניין זה בע"א 1255/13 אולניק חברה להובלה עבודות עפר וכבישים בע"מ נגד בני וצביקה בע"מ [פורסם בנבו] (13.5.2013):
"באין חשש שהמחיר המוצע עולה על מחיר השוק, או כי ההצעה הוגשה כהצעה יחידה עקב קנוניה בין המציעים – נסיבות שהוכחתן מוטלת על הרשות הציבורית – יש לקבל הצעה למרות היותה יחידה…"
קיום הליך תלוי ועומד:
כאשר קיים הליך משפטי תלוי ועומד העשוי להשפיע על המציעים במכרז ועל ציפיותיהם, על הרשות לגלות למשתתפים הפוטנציאליים על דבר ההליך על מנת לתת להם אפשרות לכלכל את צעדיהם.
ובלשונו של בית המשפט:
" אם לא די בכל אלה שוכנעתי כי העירייה פעלה במקרה זה בחוסר ניקיון כפיים, לא ייתכן לעשות 'מחטף' לצאת מידית במכרז חדש, כאשר הליך מינהלי תלוי ועומד והדיון בו נקבע למועד קרוב בקשר לקיומו של אותו מכרז….
…עוד בטרם הגשת תגובה, פרסמה העיריה מכרז חדש ביום 5.1.2022 מתוך כוונה לקבוע עובדות ב'שטח' והכל תוך זלזול במציעים הפוטנציאליים. הייתכן להסתיר במכרז החדש קיומו של הליך תלוי ועומד כפי שעשתה העיריה"
האומדן:
בית המשפט חזר על מהותו ותכליתו של האומדן:
"האומדן הוא הערכה כלכלית מטעם הרשות המינהלית באשר לשווי הכספי של ההתקשרות הצפויה בעקבות המכרז, שתכליתה העיקרית להוות קנה מידה לסבירות ההצעות שהוגשו במכרז".
בפסק הדין כתב בית המשפט כי הוא הופתע לגלות כי האומדן במכרז החדש נותר ללא שינוי בין שני המכרזים כאשר המכרז החדש כולל 5 כבישים, 4 מהם חדשים.
על תשובת העירייה (כפי שפורטה בעלון זה לעיל) נאמר על ידי בית המשפט כי היא:
"מצביעה על אי הבנה בסיסית של מהותו של אומדן. אומדן אינו מבטא מה היכולת לשלם ומה הסכומים הקבועים בתקציב. אם לדוגמא עירייה יכולה לשלם 500,000 ש"ח עבור סלילה לפי נתוני התקציב, הייתכן כי תבצע העבודות במחיר זה, גם אם אומדן סלילת שני כבישים עומד על 100,000 ש"ח או על 800,000 ₪. לצערי העיריה פעלה בדרך מנהלית פסולה, לא הכינה אומדן אמיתי לכל אחד מהמכרזים".
אי תיעוד:
בית המשפט קבע בנוסף בסיומו של פסק הדין כי העירייה התנהלה במקרה זה בדרך לא ראויה, כאשר חלק ניכר מההחלטות לא תועדו בכתב ועד היום לא ידוע בעניין זה ציטט בית המשפט מעע"מ 3719/13 ש.מרדכי עבודות עפר בע"מ נגד משרד הבינוי והשיכון:
"חובתה של וועדת מכרזים לערוך פרוטוקול, אשר ישקף את עיקרי המידע שהובא לפניה ואת ההחלטות שנתקבלו בעקבות אותו מידע (ראו: תקנה 10 לתקנות חובת המכרזים). חובת ניהול הפרוטוקול מתבססת גם על יסודותיו של המשפט המינהלי הכללי, והעקרון המחייב שקיפות של מעשי הרשות".
