"על מכרזים" – ככה לא בונים מכרז

"על מכרזים" –  על ביטול מכרז מפאת העובדה שכלליו אינם מאפשרים בחירת זוכה מכוחו

"ככה לא בונים מכרז"

להורדת הקובץ בפורמט PDF לחץ כאן

עו"ד דוד רן־יה – הופץ במסגרת "על מכרזים" גיליון 36 (15.07.2018) 

ב-19 במרץ 1989 שיחקה נבחרת ישראל בכדורגל נגד נבחרת אוסטרליה במוקדמות טורניר גביע העולם 1990 (מונדיאל אם תרצו). לאחר שער השוויון שכבשה נבחרת אוסטרליה מבעיטה חופשית, קונן השדרן יורם ארבל ואמר "ככה לא בונים חומה". "החומה" עליה קונן השדרן (לטובת מי שלא חובב כדורגל), היא שורה של שחקנים שעומדים בטווח שבין הבועט לבין הכדור. בניית חומה במחשבה תחילה, במיקום הנכון עם מספר השחקנים הנכון, היתה לדידו של השדרן משנה את תוצאת המשחק.

במהלך עריכת מכרז/בניית מכרז מתקבלת על ידי עורך המכרז, סדרה של החלטות, אשר משפיעות על כללי המכרז וההליכים מכוחו עד לבחירת הזוכה במכרז – כך נקבעים תנאי הסף במכרז, הקריטריונים והמדדים אשר על פיהם ייבחר הזוכה במכרז וכיו'.

חזקה על עורך המכרז שהכללים במסגרת המכרז והליכי המכרז שנקבעו מראש, לא נקבעו "סתם", אלא באו לשרת מטרה מסוימת – לעיתים המטרה היא מתן משקל לאיכות המציע או איכות ההצעה, לעיתים המטרה היא סינון הצעות שאינן מתאימות, לעיתים מתן משקולות שונים למוצרים שונים/שירותים שונים בהתאם לצפי רכישתם וכיו'. כללי המכרז הופכים עם קבלת ההצעות ופתיחתם למעין "חוזה" שבין עורך המכרז לבין מגישי ההצעות, כאשר עורך המכרז מחויב לכללים שכתב מראש.

כך, בעת"מ (ב"ש) 21698-03-18 צמד הגליל בע"מ נ' מועצה מקומית ערערה-בנגב (פורסם בנבו) כתבה כבוד השופטת גאולה לוין:

"תוקפם המחייב של מסמכי המכרז מבוסס, בין השאר, גם על דוקטרינת "החוזה הנספח", כאשר תוכן החוזה הוא למעשה כללי ההתמודדות במכרז. מסמכי המכרז יוצרים מצג, אשר בהסתמך עליו גורמים שונים מקבלים החלטות ומבצעים פעולות, חלקן בעלות משמעות כלכלית. בהתאם לכך, על מעצב המכרז לדעת כי לאחר חלוף המועד האחרון להגשת ההצעות יהפכו כל פרטי המכרז לכאלו המחייבים את הרשות ולא ניתן יהיה לשנותם. קביעה זו מחדדת את הצורך בתכנון מפורט וקפדני של מסמכי ההתקשרות".

באלו נסיבות ניתן בכל זאת לשנות את כללי המכרז לאחר פרסומם? התשובה היא מקום שהשינוי הוא שינוי טכני כגון תיקון של טעות בנוסחת החישוב. ראו דברי כב' השופט א' שהם בעע"מ 4609/16 ‏Alstom Transport SA‏ נ' נת"ע נתיבי תחבורה עירוניים בע"מ [פורסם בנבו]:

הלכה היא, כי גם כאשר אמות המידה לא נוסחו כראוי, אין ניתן לשנות את תנאי המכרז, לאחר חלוף המועד האחרון להגשת ההצעות. יחד עם זאת, כאשר נפלה טעות טכנית באמות המידה, כדוגמת טעות בנוסחת החישוב של ההצעות, אזיי מוסמכת ועדת המכרזים לתקנה, ולבחון את ההצעות על יסוד אותו תיקון. במצב זה, התיקון אינו מהווה שינוי בדיעבד של הוראות המכרז ואינו פוגע בעיקרון השוויון…"

אך יוצא לעיתים, בשל אי ביצוע חשיבה מספיקה או אי ביצוע סימולציה לכללים טרם פרסום  – שהכללים שנקבעו הופכים להיות "חרב פיפיות" בידי עורך המכרז. הדבר מקבל משנה תוקף  לאור הכלל לעיל – דהיינו שלאחר שהוגשו ההצעות במכרז ונפתחה תיבת המכרזים, שוב אין בידו של עורך המכרז לשנות את כלליו.

לאחרונה דן בית המשפט לעניינים מנהליים בבאר שבע בעתירה שהוגשה כנגד החלטת ועדת המכרזים של המועצה המקומית ערערה בנגב לשנות את כללי בחירת הזוכים במכרז מפאת העובדה שהכלל שנקבע במכרז לא היה ניתן ליישום ואילו היה מיושם היה גורם לעיוות בתוצאות המכרז. העתירה התקבלה במובן זה שבית המשפט הגיע למסקנה כי אין מנוס מלבטל את המכרז (צעד קיצוני) שכן לא ניתן היה לבחור הצעות במכרז מכוח כלליו.

ומעשה בכלל שהפך לחרב פיפיות כך היה:

המועצה המקומית ערערה בנגב פרסמה מכרז למתן שירותי הנהלת חשבונות, ניהול תקציבים, ייעוץ חשבונאי ומיסוי (להלן: "המכרז"). במסגרת מסמכי המכרז נקבעו מספר מדדים לבחירת הזוכה ובניהם גם מדד הצעת המחיר אשר קבע כדלקמן:

"40 נקודות על הצעת מחיר –הצעה הזהה למחיר האומדן תזכה את המציע במלוא הנקודות עבור אמת מידה זו. סטייה ממחיר האומדן תביא להפחתת הניקוד, סטייה של 1% ממחיר האומדן תביא להפחתת 2.4 נקודות (להלן: "רכיב ההצעה הכספית")."

למכרז הוגשו שתי הצעות, רצה הגורל והצעה אחת היתה גבוהה ב-29.7% מהאומדן וההצעה השנייה הייתה גבוהה ב-20% מהאומדן. יישום הכלל שנקבע במכרז מביא לתוצאה אבסורדית:

להצעה 1 יש להפחית 71.28 נקודות ולהצעה 2 יש להפחית 48 נקודות. ניתוח הסיטואציה מביא למסקנה שלמועצה לא היו כלים להתמודד עם הסיטואציה, במה דברים אמורים? האפשרות האחת היא להגביל את הפחתת הנקודות ל-40 נקודות (שהוא מספר הנקודות המירבי שניתן לזכות ברכיב ההצעה הכספית), אלא שפתרון זה לא מביא בחשבון את פערי הצעות המחיר שבין ההצעות ולמעשה הופך את המכרז למכרז עם מדדי איכות בלבד ללא שהמועצה התכוונה לכך. האפשרות השנייה היא להפחית את כל הנקודות  בהתאם לכלל שנקבע לעיל במכרז – אלא שפתרון זה מחייב גריעת ניקוד ממדדים אחרים שהיו חשובים למועצה, על חשבון הצעת המחיר ויוצא שמרכיב הצעת המחיר, מקבל משקל גבוה יותר ממה שנקבע במקור.

קצרה היריעה מלהרחיב על הפגמים אשר היו השזורים בהליך המכרזי של המועצה במקרה שם, החל מאי קבלת החלטות בוועדת המכרזים, עמידה והתעקשות על הטעות שביצעה המועצה על אף פניות אליה, אי יידוע חברי ועדת המכרזים על שינוי אופן החישוב וכיו'.

בקצרה ייאמר כי המועצה, בצר לה, ניסתה לבצע החייאה במכרז ש"נפח את נשמתו" באמצעות שינוי כלליו, ובאין אפשרות לבחון את הצעות המחיר בהתאם לכללים שנקבעו מראש, החליטה המועצה לבחון את רכיב הצעת המחיר באמצעות ניקוד יחסי של ההצעות לאומדן.

בית המשפט לעניינים מנהליים קבע כי החלטה זו של המועצה (ולאחר מכן של ועדת המכרזים), אינה כדין וכי מדובר בשינוי מהותי של כללי המכרז שנקבעו מראש:

"אם כן, אין למעשה מחלוקת בין הצדדים כי הוראות המכרז לא יושמו ככתבן וכלשונן. מדובר איפוא בשינוי של תנאיי המכרז לאחר פתיחת ההצעות שהוגשו למכרז. שינוי מעין זה הוא אסור בכל תנאי ובכל מכרז. ועדת המכרזים אינה רשאית לשנות תנאים ודרישות מהותיים הקבועים במסמכי המכרז לאחר חלוף המועד האחרון להגשת ההצעות. זהו איסור קוגנטי, אשר חל על תוספת תנאים ועל השמטת תנאים כאחת"

בית המשפט עמד על כך ששינוי כללי המכרז פוגע הן באינטרס הציפייה והן באינטרס ההסתמכות של המשתתפים במכרז. בית המשפט ציטט את כב' השופט א' רובינשטיין:

"עמד על כך כב' השופט א' רובינשטיין בעע"מ 7799/05 יהלומית פרץ עבודות בנין ופיתוח בע"מ נ' משרד האוצר החשב הכללי [פורסם בנבו] (ניתן ביום 14.5.2006): "מן המטפל בענייניו מול הרשות יש לצפות כי יעמוד באופן דווקני באמות המידה שנקבעו במכרז … מן הרשות עצמה סבורני כי יש לצפות ליותר מכך: למצב שבו תוכל להצדיק בכל שלב ושלב את מעשיה כעומדים במסגרת שקבעה לה ושהכריזה עליה ברבים".

המלצות:

• עריכת מכרזים, לא כל שכן מכרזים מורכבים אינה דבר של מה בכך – עדיף ורצוי בכל מקרה של קביעת כללים וקריטריונים, לערוך סימולציות מתאימות לחישובים השונים על מנת לוודא שכללי המכרז ישימים ושלא יהפכו להיות חרב פיפיות אשר עשויה להיות בעלת השלכות הרות גורל ביחס למכרז ולתוצאותיו.
• כללי המכרז צריכים לשרת את ההליך המכרזי ולא לסרבל אותו ולהוסיף עליו עמודים על גבי עמודים,  ללא צורך ממשי. מכרז פשוט עם כללים ברורים וישימים, יביא ברובם המכריע של המקרים לתוצאות הרצויות גם מבלי שיהא עב כרס או מדושן בנוסחאות מנוסחאות שונות