מכרזי מסגרת שעורך ארגון או מוסד ציבורי – "ועדת השלושה" אינה חייבת לבחור את ההצעה הזולה ביותר אלא את ההצעה "הכשרה" הזולה ביותר
דוד רן־יה, עו"ד
מרביתן של הרשויות המקומיות בישראל, אם לא כולן, עושות שימוש בהיקפים שונים במכרזי מסגרת המפורסמים על ידי החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי בע"מ (להלן: "משכ"ל"). מכרזי המסגרת של משכ"ל כמו גם תוצאותיהם – מאושרים על ידי שר הפנים, וניהולם כמו גם ניהול ההליכים התחרותיים של כל רשות ספציפית בעטיים, מבוצעת בהתאם להוראות נוהל אישור לפי סעיף 9 לחוק הרשויות המקומיות (מכרזים משותפים) התשל"ב-1972 למכרזי מסגרת שעורך ארגון או מוסד ציבורי (פורסם בחוזר מנכ"ל משרד הפנים 2/2003) (להלן: "נוהל המכרזים המשותפים").
אחת הדילמות איתן מתמודדות לעיתים רשויות מקומית, או ליתר דיוק, וועדות השלושה ברשויות המקומיות, היא הוראת סעיף 4(7) לנוהל המכרזים המשותפים הקובעת כדלקמן:
"הרשות המקומית חייבת לבחור בהצעה הזולה ביותר שהתקבלה בהליך, והיא רשאית שלא לבחור בהצעה כלשהי".
לכאורה, לוועדת השלושה אין שיקול דעת כלל והיא חייבת לבחור בהצעה הזולה ביותר, כאשר החלופה הניצבת בפניה היא לא לבחור הצעה כלל. הוראה זו באה מתוך תפיסת עולם לפיה מכרז המסגרת ואישור הזכיינים מכוחו, הם בבחינת הפעולות המקדימות שמבצעת רשות ועל כן כל זכיין הוא למעשה "כשיר" להיות מוכרז כזוכה.
הוראה זו לא עמדה במבחן הזמן ובהתפתחות דיני המכרזים – כך לשם הדוגמא: בשנים האחרונות חלו תמורות בהתייחסות המחוקק לפגיעה בזכויות עובדים. תמורות אלו מחייבות את הרשות המקומית שלא לבחור הצעות הנחזות להיות גירעוניות במכרזים עתירי כוח אדם. דוגמא נוספת היא האפשרות של רשות מקומית שלא להתקשר עם גוף אשר היה לה ניסיון רע אתו, או האפשרות לפסילת הצעה בה המציע הסתייג מתנאי נוהל הצעות המחיר. ברור וידוע כי במכרז שלא בנוהל משכ"ל רשאית העירייה שלא להתקשר עם מציעים מסוג זה אך האם לאור הוראת סעיף 4(7), על הצעות כאלו להיבחר כזוכים רק מפני הוראת הנוהל?
התשובה שלילית. פסיקת בתי המשפט לעניינים מנהליים בעניין זה במהלך השנים הינה עקבית. ועדת השלושה אינה נתפסת כגוף המקבל החלטות באופן אוטומטי ללא שיקול דעת ויש לה סמכות לשקול שיקולים מעבר לשיקולים הכלכליים (במאמר מוסגר יוזכר, כי בשל אופי ההליך השיקולים כאמור הם מוגבלים ויש להראות עילה כבדת משקל להעדפת הצעה אחת על אחרת).
ראו בעניין זה לשם הדוגמא בלבד – עת"מ 30185-03-14 רמי חסון בע"מ נ' עירית חדרה ואח' (פורסם בנבו) ; עוד ראו פסק דין שניתן לפני כשבוע ימים על ידי בית המשפט לעניינים מנהליים בחיפה – עת"מ 12207-09-16 ניב בטחון 1997 בע"מ נ' מועצה מקומית זכרון יעקב ואחרים** (טרם פורסם). עת"מ 23975-08-10 התאמה השמה ומידע (1995) בע"מ נ' עיריית כרמיאל ואח' (פורסם בנבו).
** משרדנו ייצג את המועצה המקומית זכרון יעקב בהליך זה.
