"עניי עירך קודמים – תנאי במכרז "כשר למהדרין"? חלק א'
דוד רן־יה, עו"ד
סוגיית מתן העדפה למאן דהוא בהתקשרות עם רשויות מנהליות (ככל שהיא לא מוסדר בחקיקה), הינה סוגייה מורכבת באופן יחסי. מורכבותה של הסוגייה רבה יותר כאשר הדבר נוגע לדיני המכרזים המוניציפאליים והתנגשותם של אלו (לכאורה) עם העקרונות המנחים את הרשויות המקומיות ועם תחומי האחריות עליהם היא אמונה.
מחד גיסא מצויים עקרונות דיני המכרזים – הכוללים את עקרון השוויון ועקרון היעילות הכלכלית (ראו לעניין זה עומר דקל, מכרזים, כרך א' (2004) שם בעמוד 91-140) ומאידך גיסא העקרונות המנחים את הרשות המקומית בפעולותיה, בין היתר, האינטרס של הרשות המקומית לדאוג לרווחת תושביה בבחינת "עניי עירך קודמים".
בסוגיית העדפת עסקים מקומיים/תושבים במכרזים פומביים, עסק בית המשפט לעניינים מנהליים בפסקי דין בודדים ופסקי הדין האחרונים בהם נדון העניין הם – עת"מ 16477-06-13 עבוד נ' מ.מ מג'אר ואח', פורסם בנבו (להלן: "מ.מ. מג'ער") וכן בעת"מ 1254-02-12 – ערוצי מדידה ותשתיות בע"מ נ' מועצה אזורית עמק המעיינות (פורסם בנבו) (להלן: " עמק המעיינות").
בשני פסקי הדין דחה בית המשפט את העתירות אשר הוגשו כנגד תנאי העדפה ולמעשה לכאורה, בקריאת "השורה התחתונה" של פסקי הדין הנ"ל, ניתן הכשר לקביעת תנאי העדפה לעסק מקומי או לתושב מקומי במכרזים. כך נכתב בעניין "עמק המעיינות":
"העדפת תושב מקומי ובשיעור מתון, אין בה משום תנאי פסול במכרז, וסבורני כדעתו של כב' השופט ד"ר ביין שאכן בתנאי כשר ואפילו ל"מהדרין" מדובר".
…..
"מובן מאליו, כי כל מקרה ייבדק לגופו ומקום בו יסתבר, כי ההעדפה לתושב מקומי "כסות עיניים" היא, אזי יכול שתנאי זה יפסל. כשם שיכול שבעיר גדולה, לא תהיה נפקות של ממש להעדפתו של תושב מקומי דווקא".
לשני פסקי הדין נסיבות וקווים מקבילים אשר לכשעצמם, לטעמנו, מצמצמים את שיקול דעתה של הרשות המקומית בבואה לקבוע תנאי העדפה:
(א) שני פסקי הדין ניתנו ביחס למכרזים של מועצות אזוריות/מקומיות אשר היה טעם של ממש לאפשר מתן העדפה לעסק מקומי תוך מחשבה כי גם הציבור הרחב "ירוויח" מזכייתו של העסק המקומי.
(ב) שני פסקי הדין התייחסו לחקיקה הרלוונטית למועצות מקומיות ואזוריות, הקובעות באופן מפורש ופוזיטיבי כי אחד מתפקידי הרשות הוא "לדאוג לפיתוח תחום המועצה ושיפורו ולקידום העניינים הכלכליים….של תושביו או של כל חלק מהם". על אף שהדבר יכול להשתמע מעצם תפקידה – אין הוראה מקבילה מעין זו בפקודת העיריות [נוסח חדש].
(ג) בשני המכרזים פורסם תנאי העדפה בתנאי המכרז עצמם קודם להגשת ההצעות. תקיפת תנאי העדפה נעשתה רק לאחר שהעותרים לא זכו במכרז – לאור ההלכות הידועות בדיני המכרזים לעניין "ישיבה על הגדר", היה קל לבתי המשפט לדחות את העתירות.
(ד) בשני פסקי הדין נקבע כי העדפה כאמור תיעשה באופן מידתי תוך הקפדה על ציון מפורש של כלל העדפה במסמכי המכרז.
אם כן, האם בכלל? מתי? ובאיזה אופן ניתן ליישם מתן העדפה במכרזים לעסקים מקומיים/תושבים? התשובה לשאלה זו תנוע במארג תפקידי הרשות המקומיות ותפקידה ותפורט בחלק ב' של נייר זה.
