"עניי עירך קודמים – תנאי במכרז "כשר למהדרין"? חלק ב'
דוד רן־יה, עו"ד
בחלק א' של נייר זה הובאה עמדתם של בתי המשפט לעניינים מנהליים ביחס להכנסת "תנאי העדפה" במכרזים לעסק מקומי או לתושב מקומי. כפי שראינו בתי המשפט קבעו כי "אין פסול" בתנאי שכזה אולם, נסיבות פסקי הדין ופסקי הדין עצמם – הגבילו את שיקול דעת הרשות אך לא קבעו את אופן ההגבלה וכל שנותר לרשות המקומית הוא מבחן "השכל הישר" ו-"הסבירות" בהתחשב בדיני המכרזים ובמטרותיה ותפקידיה של הרשות המקומית.
אם כן, האם בכלל? באילו מצבים? ובאיזה אופן ניתן ליישם מתן העדפה במכרזים לעסקים מקומיים/תושבים?
היתרונות העיקריים והישירים של מתן העדפה הינם:
(א) הגשמת מטרת הרשות – לדאוג לרווחת תושביה ולעסקיה.
(ב) שמירה או הגדלת תשלומי הארנונה מעסקים.
(ג) ביצוע שירותים על ידי תושב מקומי/עסק מקומי עשוי להיות טוב יותר בשל תחושת שייכות.
(ד) חיזוק הקהילה, התדמית וגאוות העיר/היישוב/הרשות.
בצד יתרונות אלו קיימים חסרונות כך למשל:
(א) מתן העדפה עשויה לגרום לעסקים גדולים אשר עשויים לאחר זכייה במכרז להעביר חלק מעסקיהם לרשות המקומית (בכך ליצור מקומות עבודה ותשלומי ארנונה) שלא להתמודד במכרז.
(ב) מתן העדפה מוחלטת עשויה לפגוע כלכלית ברשות אשר תקבל הצעה פחות טובה כלכלית מזו שהיתה מקבלת ללא כלל העדפה.
(ג) מתן העדפה מהווה פתח למשוא פנים ופגיעה בטוהר מידות.
(ד) פגיעה באיכות התוצרים (במידה והעסקים המקומיים אינם מקצועיים מספיק). (ה) הנצחת מחירים גבוהים ואי תחרות הפוגעת בסופו של יום בתושבים.
לטעמנו, בהיעדר נסיבות מיוחדות – קביעה גורפת וקטגורית של מתן העדפה לעסקים מקומיים בכל מקרה או בכל אופן, אינה עומדת במבחן הסבירות ויש לבחון כל ממכרז וכל אופן העדפה בצורה פרטנית.
בכל הנוגע למתן העדפה עצמה יש לבחון:
(א) האם ברשות המקומית הספציפית ישנם טעמים מספיקים למתן העדפה בשל אופי הרשות, מיקומה, נסיבות מיוחדות (כגון פגיעה בעסקים המקומיים בעקבות "גל טרור" או העסקת עובדים מקומיים על ידי עסק מקומי) וכיו'.
(ב) האם הרשות המקומית עצמה או תושביה "נהנית" ממתן העדפה או שהיא או תושביה ייפגעו מאי מתן העדפה – בעניין זה אין דינן של עיריות "גדולות" כדינן של מועצות קטנות או עיירות פיתוח וכיו'.
(ג) האם מתן העדפה משרת את ציבור הרשות המקומית כולו או שמא בעצם מתן העדפה יש העדפת תושב אחד על פני האחר, לדוגמא בקבלת הצעה גבוהה יותר בעצם תשלומים ביתר מקופת הרשות או במניעת תחרות הכרחית וחיונית לרווחת כלל התושבים בעיר ושמירה על הגמוניה מונופוליסטית.
(ד) האם מלבד העסק המקומי הנקודתי נהנה גם חלק נוסף מהציבור במתן העדפה (באופן ישיר או עקיף)?
(ה) האם מתן העדפה משרתת את מטרתה של הרשות המקומית דהיינו לדאוג לפיתוח, שיפור וקידום העניינים הכלכליים, החברתיים והתרבותיים של תושביה או של חלק מהם – מתן העדפה לעסק מקומי או לתושב מקומי "רק" משום שהוא מצוי בתחומי הרשות המקומית ללא נימוק מסייע, אינו עומד לדעתנו במבחן הסבירות.
לגבי אופן מתן העדפה עצמה: אופן השקלול, השוואת הצעות או העדפה מוחלטת, שיעור ההטבה, הגנה מפני מניפולציות, שמירה על הנראות ועל עקרון החוק, שמירה על קופת הציבור ואיזון בין האינטרסים כולם – יש לבחון בהתאם לכל מכרז והשוק הנלווה לו באופן נקודתי.
