אי הקפדה על דרישות פרוצדוראליות בהליך המכרזי עלולה להביא לביטול המכרז
דוד רן־יה, עו"ד
ביום 26.10.16 פורסם פסק דינו של בית המשפט העליון בעע"מ 3053/16 א.ת. 1992 בניה ותעשיות אלומיניום בע"מ נ' דלתון תכנון וביצוע פרויקטים בע"מ, [פורסם בנבו] (26.10.2016), במסגרתו דן בית המשפט העליון בפגמים בניהול המכרז על ידי העירייה והגיע לכלל מסקנה כי נוכח משקלם המצטבר של הפגמים, אין מנוס מביטול המכרז.
באותו מקרה, פרסמה עיריית נהריה מכרז פומבי לביצוע עבודות אלומיניום בפרויקט הקמת היכל התרבות בעיר (להלן: "המכרז"). במועד האחרון להגשת הצעות במכרז היו בתיבת המכרזים שתי מעטפות. על פי הנוהל שהנהיגה העירייה, בעת הגשת ההצעה מילא כל מציע את פרטיו בטופס נפרד (וגלוי) ומסר אותו למזכירה (להלן: "טופס המציע").
במועד האחרון להגשת ההצעות, עיינה המזכירה בטפסי המציע שבידה וראתה כי אחד המציעים לא השתתף בסיור המציעים שנקבע כסיור חובה. לפיכך, דיווחה המזכירה לראש העיר כי הוגשה רק הצעה כשרה אחת. לאור המידע שלעיל, ובעצה אחת עם היועץ המשפטי לעירייה, הוארך המועד האחרון להגשת הצעות במכרז.
בין לבין הגיע למשרדי העירייה נציג אחד המציעים (חברת א.ת (1992) בניה ותעשיות אלומיניום בע"מ) וביקש למשוך את הצעתו. המזכירה פתחה את תיבת המכרזים בגפה בנוכחות נציג המציע כאמור. המציע אשר זיהה את הצעתו כהצעה שעליה כתוב "קן התור" (שם של חברה אחרת), משך את ההצעה מתיבת המכרזים ובמועד מאוחר יותר הוכנסה הצעה חדשה מטעם חברת א.ת.
להלן יוצגו קביעותיו של בית המשפט ביחס לפגמים שנפלו במכרז:
"טופס המציע" – בית משפט המחוזי כינה את טופס המציע "כשורש כל הרע", שם נקבע כי נוהל זה מותיר בידי עורך המכרז את פרטיהם של המציעים ובמידה מסוימת "פורץ" את תוכנה של תיבת המכרזים תוך שהוא נותן בידי עורך המכרז מידע אשר עלול להיות מנוצל לרעה על ידו. בית המשפט העליון הביע ספקות לגבי ההצדקה לבקש ממציעים טופס נוסף וכן גרס כי במקרה הספציפי הנוהל הביא לתקלות מהותיות. יחד עם זאת, בית המשפט העליון נמנע מלקבוע באופן גורף כי הנוהל פסול מעיקרו והשאיר את הדברים ב"צריך עיון". (לדעתו המשפטית של עורך עלון זה, טופס המציע או כל דרך אחרת של לקיחת פרטים מגופים שהגישו את הצעתם למכרז אינו עולה בקנה אחד עם דיני המכרזים ועקרון השוויון שכן הוא מעניק לעורך המכרז מידע שעלול להיות מנוצל לרעה על ידו ללא הצדקה).
באשר לפתיחת תיבת המכרזים על ידי המזכירה בגפה, לפני המועד האחרון להגשת הצעות, במעמד נציג המציע שביקש למשוך את הצעתו טרם המועד האחרון להגשת הצעות במכרז, קבע בית המשפט העליון, בניגוד לפסק דינו של בית המשפט המחוזי, כי מציע יכול למשוך את הצעתו טרם המועד האחרון להגשת הצעות במכרז אולם הדרך בה הדבר נעשה במקרה דנן אינה תקינה ולדעתו של בית המשפט העליון מדובר בפגם מהותי היורד לשורשו של מכרז.
באשר להחלטה להאריך את המועד האחרון להגשת הצעות במכרז בהינתן שקיימת בתיבת המכרזים הצעה יחידה נקבע, שהיא לכשעצמה החלטה לגיטימית. עם זאת, בניגוד לדעתו של בית משפט קמא, בית המשפט העליון לא סבר כי יש להשאיר פעולה מעין זו "למקרים נדירים".
"יש להצר על כך שחוסר הקפדה על דיני המכרזים משחית לריק כספי ציבור ופוגע גם בכיסם של המציעים, אך חרף החסרונות הכרוכים במתן סעד של ביטול מכרז, בענייננו אין מנוס מלהורות כך."
