תוצאות אי הפקדת אומדן בתיבת המכרזים בראי א.ע כהן הדברות בע"מ נ' עיריית נשר (פורסם בנבו 28.12.16)– חלק ב'
דוד רן־יה, עו"ד
בגיליון 61 של המקומון, הבאנו לידיעתכם את פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בחיפה עת"מ (חי') 28924-01-16 א.ע כהן הדברות בע"מ נ' עיריית נשר (פורסם בנבו 28.12.16), שם דן בית המשפט בשאלת הטלת סנקציות אכיפה מכוח פקודת ביזיון בית המשפט על העירייה/ועדת המכרזים מטעמה, בשל אי קיום פסק דין והסכמה בין הצדדים.
נזכיר כי העתירה המקורית נגד עיריית נשר הייתה כנגד החלטת ועדת המכרזים של העירייה לבטל מכרז, לאחר שנפתחו ההצעות במסגרתו וכשהתברר שלא הופקד אומדן בתיבת המכרזים כנדרש בתקנה 11(א) לתקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח – 1987 אלא האומדן הוכנס לקלסר המכרז.
על מנת להימנע מהסיטואציה בה נתקלה עיריית נשר, או מתקלות טכניות אחרות, להלן מספר המלצות לצורך התנהלות יעילה בכל הנוגע להפקדת האומדן:
- עדיף לקבוע, בנוהל עירוני, בדיקת הפקדתו של אומדן בתוך תיבת המכרזים 2 ימי עסקים טרם המועד האחרון להגשת הצעות.
- טרם פתיחת תיבת המכרזים, כדבר שבשגרה, ישאל יו"ר הועדה או מי שהוסמך לפתיחת תיבת המכרזים, האם אכן הופקד אומדן.
- פתיחת מעטפת האומדן תבוצע ראשונה, לפני פתיחת המעטפות של המציעים האחרים. כך, בכל מקרה של תקלה או אי הפקדת אומדן יהא ניתן לבחון תיקון טכני שלה בהינתן שטרם נפתחו הצעות המחיר.
- תבוצע הפקדת אומדן תמיד – גם במקרים בהם הפסיקה קבעה שאי הפקדת האומדן אינה מהווה פגם מהותי (כגון מקרים בהם המכרזים הם מכרזי הנחה או תוספת ממחירים קבועים.
ככלל, קיימים מספר פסקי דין בהם נפסק כי היעדר אומדן בתיבת המכרזים בהתאם לתקנה 11(א), מביא לפסילת המכרז עצמו (עת"מ (מרכז) 21746-07-16 אין שירותי קייטרינג בע"מ נ' עירית נתניה [פורסם בנבו] (20.7.2016), באופן עקרוני זהו הכלל. יחד עם זאת, הפסיקה קבעה כי האומדן אינו מחליף את תנאיו המהותיים של המכרז. האומדן הנו כלי עזר לעורך המכרז בגיבוש תנאיו ובבחינתן של ההצעות השונות למכרז. (עע"מ 9241/09 שלג לבן 1986 בע"מ נ' עיריית אשקלון [פורסם בנבו] (8.7.2010).
עוד נקבע כי אי הפקדת אומדן אינה מביאה אוטומטית לביטול המכרז – כך בעת"מ (ת"א) 55474-09-16 מ.י.ד. הנדסה ופיתוח בע"מ נ' עיריית רמת השרון [פורסם בנבו] (29.9.2016), דן בית המשפט לעניינים מנהליים באומדן מכרז שלא הופקד בתיבת המכרזים, במכרז בו נקבעו מחירי מקסימום והמציעים התבקשו להציע שיעור הנחה. בית המשפט קבע כי אמנם אי הפקדת האומדן בתיבה מהווה פגם ועומדת בסתירה לתקנה 11 לתקנות העיריות (מכרזים) ואמנם אין חולק שזו דרך המלך הקבועה בדין ושבאופן רגיל יש להקפיד עליה, ברם אי הפקדת אומדן אינה מביאה אוטומטית לביטול המכרז. יש לבחון האם מדובר בפגם מהותי או בפגם טכני. בית המשפט קבע כי במקרה דנן, עקרון השוויון לא נפגם וכי עורך המכרז הביע את דעתו לגבי האומדן בעצם יצירת מחירי מקסימום.
בעת"מ (חי') 46695-08-15 א.א. בהא בע"מ נ' עיריית סחנין [פורסם בנבו] (3.12.2015), דן בית המשפט בשאלה כיצד לנהוג במקרה בו האומדן היה בידי העירייה בטרם נפתחה תיבת המכרזים ורק בטעות לא הוכנס לתיבה. בית המשפט קבע כי על אף שהדבר נוגד את תקנה 11 לתקנות המכרזים ולפיה על האומדן להיות מופקד לפני המועד האחרון להגשת הצעות, מטרתה של הוראה זו למנוע הכנת אומדן לאחר קבלת ההצעות, באופן שיסכל את האפשרות להליך שוויוני בין המציעים, על ידי השפעה או הטיה של האומדן להצעה זו או אחרת, אך משהפגם אינו פוגע באפשרותה להעריך כראוי את ההצעות שהוגשו במכרז (האומדן הוכן טרם פתיחת ההצעות או שההצעות טרם נפתחו), הדרך הראויה היא להחזיר את הדיון לוועדת המכרזים ולא לבטל את המכרז.
פסקי הדין אשר הכשירו את ההליך המכרזי על אף הפגם שבהיעדר אומדן, נשענו וניתחו את הוראות החוק ותכליתו, ובמקרה שאלו לא נפגעו ואין פגיעה בהליך המכרז עצמו, נקבע כי היעדר האומדן אינו מביא באופן מיידי לביטול המכרז.
