על אומדן הרשות מקום בו כלל ההצעות חרגו ממנו באופן משמעותי ועל זכות הטיעון של משתתף כנגד אומדן הרשות כאמור
להורדת הקובץ בפורמט PDF לחץ כאן
עו"ד דוד רן־יה – הופץ במסגרת "על מכרזים" גיליון 12 (31.7.17)
ביום 16.7.17 פורסם פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בתל – אביב, כב' השופטת אסתר נחליאלי חיאט, בעת"מ 46331-06-17 עידנים (נעם אשכנזי) עבודות ציבוריות בע"מ נ' עיריית תל-אביב-יפו.
העתירה מושא פסק הדין, נסובה על החלטת ועדת המכרזים של עיריית תל אביב, לבטל חלק ממכרז פומבי 177/2017 ל"ניקוי וטיאוט רחובות אזור דרום ומתחם הדרומיות ואזור עבר הירקון מערב" בשל חריגה משמעותית של כל ההצעות מאומדן העירייה (למעלה מ-30%), מכוח סמכותה הקבועה בתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987.
בעלון זה נתמקד בשתי סוגיות עיקריות אשר עלו במסגרת העתירה: (1) נפקות הפערים שבין הצעות המחיר במכרז לבין אומדן הרשות. (2) חובת השימוע/זכות הטיעון למציע שהציע את ההצעה הנמוכה ביותר בחריגה מהאומדן, כאמור.
תקינות האומדן:
ההלכה לעניין אומדן הרשות קובעת כי האומדן מהווה חלק מהליך הכנתו של המכרז עובר לקבלת ההצעות. בנוסח אחר, האומדן כלל אינו קשור בהצעות או במציעים במכרז[1]. חזקה היא, כי האומדן מבטא את ערכה הנכון של ההתקשרות, אך חזקה זו ניתנת לסתירה במקום בו הוכח, כי שיעור האומדן אינו סביר[2].
בפסק הדין, קבע בית המשפט ביחס לסבירות האומדן, כי הגם שכלל הצעות המחיר שהוגשו חרגו ב-30% מהאומדן אין הדבר לכשעצמו מצביע, באופן אוטומטי, על פגם באומדן או על חובה של ועדת המכרזים לבחון אותו. על הטוען נגד אומדן הרשות, להצביע על טעם מעורר ספק בקשר עם סבירות האומדן, כדי שוועדת המכרזים תבחן את הטענה כאמור. בפסק דינו, נסמך בית המשפט על הלכת בוני בניין ופיתוח[3], שם קבע כב' השופט ברק כי:
"טוענת העותרת כי די היה בפער הגדול בין מחירי האומדן לבין מחירי ההצעות כדי לעורר חשד באשר לנכונות האומדן, חשד שיחייב בדיקה מעמיקה של נתוני האומדן. טענה זו, כאשר היא מועלית באופן כוללני, מרוקנת מתוכן את ההזדקקות לאומדן במסגרת הליכי מכרז – שהרי האומדן יכול וצריך לשמש כבסיס לדחיית ההצעות הגבוהות במידה ניכרת מהאמור בו. אם תאמר שבכל מקרה של סטייה ניכרת מהאומדן נשמט הבסיס מתחת לאומדן, הרי בכך תרוקן מתוכן את השימוש בו".
בית המשפט בחן את טענות העותרת לגבי האומדן (בפרט את טענותיה לגבי חוסר התייחסות לכאורה של עורך האומדן לנושאים מסוימים שיש בהם לטענת העותרת כדי להצביע על פגם באומדן) ודחה את כולן, תוך שקבע שלא הוצגו בפניו ראיות כי נושאים אלו לא נשקלו במסגרת שיקולי עריכת האומדן שערכה העירייה.
חובת השימוע/זכות הטיעון:
בהמשך ישיר לקביעה זו של בית המשפט, נדחתה טענת העותרת ולפיה בכל מקרה, שומה היה על ועדת המכרזים להעניק לעותרת זכות טיעון – מעצם כך שהגישה את ההצעה הזולה ביותר.
בית המשפט חזר על ההלכה שנקבעה בבג"צ בוני בניין (הערה 3 לעיל), בה נקבע כי אמנם ייתכנו מקרים, בהם עולה ספק באשר לסבירות האומדן, ושימועו של בעל ההצעה הזולה ביותר ישמש אמצעי יעיל והוגן להבהרת הספק; אולם, במקרים בהם הבסיס לפקפק בסבירות האומדן איננו, אין מקום לשמוע את בעל ההצעה הזולה ביותר בעניין האומדן. במקרה דנן, שב ונימק בית המשפט:
"ע"פ דין, לא חלה חובה על המשיבה ליתן לעותרת, הגם שהגישה את הצעת המחיר הזולה ביותר, זכות טיעון מקום בו ההחלטה על ביטול המכרז נבעה מהפער הגדול בין הצעות המחיר לבין האומדן. זכות זו יכול שתקום במקרה בו מתעורר חשש בקשר עם סבירות האומדן, חשש שלא התעורר בענייננו".
בעניין זה אנו מפנים את תשומת לב קוראינו כי הסיטואציה בה דן בית המשפט היא סיטואציה בה הפער בין אומדן הרשות לבין ההצעות הוא "כלפי מעלה" ובשל כך, כמו גם בשל חובת העירייה לשמור על איזון תקציבי, אין חובה (ואין טעם) לקיים שימוע למציע הזול ביותר – בוודאי כאשר בית המשפט הגיע למסקנה כי באומדן העירייה לא נפל כל פגם.
פסק הדין אינו מאיין את חובת השימוע להצעות נמוכות משמעותית מהאומדן, מקום בו מבקשת הרשות לפסול את ההצעה בשל טעם זה בלבד. אנו לכשעצמנו סבורים, כי בסיטואציה בה כלל ההצעות מצויות בפער משמעותי מהאומדן, שומה על ועדת המכרזים כנאמן הציבור, לכל הפחות לשאול ולבחון בדבר הפער כאמור (גם ללא טרוניה כזו או אחרת של מי מהמציעים) כאשר מסקנות ועדת המכרזים עשויות לנוע ממסקנה בדבר טעות באומדן עד כדי חשיפת קנוניה של תיאום מחירים – ותקבל את החלטותיה בהתאם.
[1] עת"מ 1015-12 זמיר נ' עיריית הרצליה ואח'.
[2] דקל, מכרזים א, 385.
[3] בג"צ 2400/91 בוני בניין ופתוח נ' עיריית נתניה, פ"ד מה(5) 69.
לשאלות או הבהרות ניתן לפנות אלינו בלחיצה כאן או לפנות אלינו בדוא"ל לכתובת: david@aradv.co.il.
