"על מכרזים" – על איסור התפרקות משיקול דעת של ועדת המכרזים

"על מכרזים" – על איסור התפרקות משיקול דעת של ועדת המכרזים

בראי ה"פ 2776-09-17 נדים כמאל ובניו בע"מ נ' החברה הכלכלית לחדרה בע"מ ואח'

להורדת הקובץ בפורמט PDF לחץ כאן

עו"ד דוד רן־יה – הופץ במסגרת "על מכרזים" גיליון 21 (11.12.17)

ככלל, ניהול הליך המכרז מסור בידי ועדת המכרזים:

בגופי המדינה – משרדי ממשלה, חברות ממשלתיות, גופי סמך וכיו', עליהם חלות תקנות חובת המכרזים, תשנ"ג -1993, סמכות ועדת המכרזים בהליך המכרזי מתחילה כבר בשלב עיצוב תנאי המכרז וממשיכה לכל אורכו – קרי, קביעת תנאי הסף ומדדי הבחינה השונים, ביצוע הליכי ההבהרות, דחיית מועדים וכיו'. למעשה בגופים אלה, ועדת המכרזים , שהיא ועדת מכרזים מקצועית ואינה מורכבת מנבחרי ציבור, מעורבת  בנושא המכרז והליכיו השונים עוד בטרם פתיחת ההצעות עצמן.

ברשויות מקומיות סמכות ועדת המכרזים בכל הנוגע להליך ניהול המכרז מתחילה למעשה רק בשלב  פתיחת ההצעות במכרז. עיצוב תנאי המכרז, הליכי ההבהרות במסגרתו וכיו', מסור בידי הרשות המקומית עצמה[1], כאשר חברי ועדת המכרזים (לא כולם) נחשפים להליך המכרז ולעצם קיומו במעמד פתיחת ההצעות  ובדיון הראשון במכרז. למעשה, הפעם הראשונה בה מוזכרת ועדת המכרזים בתקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח-1987 (והמקבילות לתקנות אלו בצווי המועצות המקומיות/אזוריות) בכל הנוגע למכרז פומבי היא בתקנה 15 הקובעת את המניין החוקי הנדרש למעמד פתיחת ההצעות במכרז.

מנקודת זמן זו ואילך (דהיינו מועד פתיחת ההצעות) – מסור ניהול ההליך המכרזי עצמו לרבות ניהול הליך בדיקת ההצעות, בידה של ועדת המכרזים והפעלת סמכויותיה במסגרת בדיקות אלו (גם בגופים מנהליים שאינם "רשויות מקומיות"). אין מניעה שוועדת המכרזים תסתייע בגורמים אחרים לצורך בחינת ההצעות שהתקבלו במכרז וגיבוש המלצות עבורה והדבר אף מוסדר בחקיקה – אולם הסתייעות זו כשמה כן היא "הסתייעות" ולא "התפרקות משיקול דעת".

בשל אופי ההליך המכרזי ברשויות מקומית כפי שפורט לעיל, ותחילת "מיקטע" הסמכויות של ועדת המכרזים, רק במועד פתיחת ההצעות, יש בין הליך מתן ההמלצות לוועדת המכרזים על ידי גורמים מקצועיים שמונו על ידה, לבין קבלת החלטות חלף ועדת המכרזים והתפרקות של ועדת המכרזים משיקול דעתה – קו גבול דק שיש להקפיד שלא לחצות אותו.

לאחרונה פורסם פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב במסגרת ה"פ 2776-09-17 נדים כמאל ובניו בע"מ נ' החברה הכלכלית לחדרה בע"מ ואח' (פורסם בנבו) שם, החזיר בית המשפט את הדיון במכרז לוועדת המכרזים, לאחר שקבע שזו האחרונה למעשה לא קיבלה החלטות במספר נושאים בהם היה עליה לדון בהליך המכרזי ולמעשה מי שהחליט החלטות עבורה היה "צוות הבדיקה" אשר מונה מטעמה לצורך בדיקת ההצעות במכרז וניקוד האיכות במסגרתו.

בית המשפט קבע כי הוא אינו יושב חלף ועדת המכרזים ותפקידו הוא לבחון את שיקול דעת ועדת המכרזים במסגרת הדין – אולם במקרה כאמור, שיקול דעת כלל לא הופעל ובמרבית הסוגיות שנדונו בפסק הדין לא נערך כלל דיון על ידי ועדת המכרזים.

ייאמר במאמר מוסגר שבמקרה הנקודתי לעיל, אנו מסכימים עם התוצאה של פסק הדין  – קרי החזרת הדיון לוועדת המכרזים. יחד עם זאת, איננו יכולים להסכים לנימוקי פסק הדין, שכן באשר למשמעויות העלולות לנבוע מאלו – מדובר לטעמנו "בגזירה שהציבור אינו יכול לעמוד בה".

במה דברים אמורים?

על אף שיש בפסק הדין קביעות נכונות של בית המשפט, התוצאה אליה מביא בית המשפט, בהתבסס על פסקי דין אשר עניינם ועדות מכרזים של גופי המדינה השונים – קרי, ועדות הפועלות מכוח תקנות חובת המכרזים ולא ועדות מכרזים הפועלות במסגרת הרשויות המקומיות, ובהתבסס על תקנה 19 לתקנות העיריות (מכרזים) שעניינה "בירור פרטים"  – היא שלכאורה בכל פניה להשלמת מסמכים (אפילו טכניים למשל), ישנו צורך במעורבות מוקדמת של ועדת המכרזים – ובכל הכבוד הראוי, לדידנו הדין והתקנה אינם קובעים זאת.

ומעשה בהתפרקות משיקול דעת כך היה:

החברה הכלכלית לחדרה בע"מ פרסמה מכרז פומבי לביצוע עבודות "צומת המשטרה" בחדרה (להלן: "המכרז"). החברה הכלכלית החליטה לנהל את המכרז כמכרז דו שלבי, כאשר בשלב הראשון ייבחנו מדדי האיכות במכרז ובשלב השני תיבחן הצעת המחיר.

ועדת המכרזים של החברה הכלכלית מינתה מטעמה צוות בדיקה  בן 3 חברים לצורך בדיקת עמידת ההצעות בתנאי הסף וכן בכל יתר תנאי ההזמנה והמכרז.  במהלך בדיקת ההצעות הונחו לפתחה של ועדת הבדיקה מספר סוגיות כדלקמן:

• סוגיית השלמת מסמכים לצורך מתן ניקוד איכות לאחד המציעים – ועדת הבדיקה ביצעה את הפניה למציע ואת ההשלמה מבלי שוועדת המכרזים דנה בנושא כלל (גם לא לאחר ביצוע ההשלמה). למעשה, קבע בית המשפט, ועדת המכרזים לא קיבלה דיווח על ההשלמה כאמור ולא ניתנה לה ההזדמנות כלל להפעיל את שיקול דעתה.
• "מחילה" על אי המצאת מסמך חשבונאי לאחד המציעים – הומצא "מאזן בוחן" במקום דו"ח מבוקר או דו"ח סקור – המשמעויות של פגם זה לא הועלו ולא נדונו בפני ועדת המכרזים.
• מתן פרשנות לתנאי המכרז מקום בו הפרשנות צריכה להיות של ועדת המכרזים – ללא דיון או ללא שהדבר הונח בפני ועדת המכרזים.

כאמור לעיל, בית המשפט קבע כי הגם שוועדת המכרזים רשאית להסתייע בגורמים אחרים לצורך בדיקת ההצעות, אין היא יכולה להתפרק מסמכותה והחזיר את הדיון בשלוש השאלות לעיל לוועדת המכרזים לדיון נוסף.

פרקטיקה – הלכה למעשה:

להלן מספר המלצות לעניין ניהול תקין וראוי של ההליך המכרזי  החל משלב פתיחת ההצעות, בבחינת גזירה שניתן לעמוד בה:

• קבלת החלטה גורפת בוועדת המכרזים, לפיה : בכל מכרז אותו מפרסמת הרשות, למעט אם הוחלט אחרת במסגרת ועדה זו לצורך מכרז נקודתי, יהיו בעלי התפקיד הבאים, כולם יחד או חלקם, אמונים על בדיקת ההצעות שיתקבלו במכרז ומתן המלצות לוועדת המכרזים: היועץ המקצועי למכרז ככל שמונה, היועץ המשפטי לרשות, בעל תפקיד רלוונטי למכרז ברשות.
• השלמות של מסמכים טכניים, לפי הצורך, ייעשו על ידי הרשות המקומית ו/או מי מטעמה – ההליך המכרזי כולו כמו גם דבר השלמת המסמכים יובא לידיעת ועדת המכרזים טרם קבלת ההחלטה במכרז וזו האחרונה תדון ותכריע בדבר ההשלמות כאמור.
• אנו ממליצים להיוועץ ביועץ המשפטי טרם ביצוע השלמות כלשהן לשם בירור האם מדובר בהשלמות שניתן לבצען, אם לאו. בכל מקרה בהתייחס לפסק הדין שלעיל, אנו ממליצים שכלל לא יושלמו פרטים לצורך מתן ניקוד איכות שכן בעצם ההשלמה או אי ההשלמה, ניתן בידי המציעים מרווח תמרון אסור ביחס להצעתם ו/או ביחס להצעותיהם של אחרים.
• במכתבי השלמות שייצאו למציעים, אם ייצאו, תירשם ההערה הבאה: "אין בפניית הרשות לעיל ו/או בהשלמות המסמכים מכוח פניה זו כדי לאשר את הפניה עצמה ו/או את השלמת המסמכים עצמם – מובהר כי הסמכות לאשר את הפניה שבוצעה, כמו גם את ההשלמות שבוצעו הינה של ועדת המכרזים".
• במרבית הרשויות המקומיות רוב חברי ועדת המכרזים יודעים על קיומו של המכרז רק במועד בו נקבע דיון בהצעות עצמן – על כן יש להביא ולהציג בפני ועדת המכרזים מסמך מסכם של ההליך המכרזי או מסמך מסכם בדבר הסוגיה שיש לדון בה, הכולל את נושא המכרז עצמו, מספר ההצעות שהתקבלו והמלצות לקבלת החלטות (לרבות לעניין בירור פרטים ו/או השלמות מסמכים שבוצעו), הסוגיות לדיון, חוו"ד יועץ מקצועי והמלצתו (אם קיים), חוו"ד יועץ משפטי והמלצתו (אם קיים).
• לא ניתן להעלים מחברי ועדת המכרזים מידע בדבר ההליך המכרזי או כזה שהתקבל במהלכו

[1] למעט קביעת מועד אחרון להגשת הצעות במכרז, במקרה זה קביעת מועד להגשה מאוחר מ-90 ימים ממועד הפרסום נתון לשק"ד יו"ר ועדת המכרזים.

עו"ד דוד רן־יה, עו"ד לדיני מכרזים, מומחה בדיני מכרזי