על איסור "ישיבה על הגדר" וחובת פירוט כללי המכרז מראש
להורדת הקובץ בפורמט PDF לחץ כאן
עו"ד דוד רן־יה – הופץ במסגרת "על מכרזים" גיליון 58 (17.06.19)
כלל ידוע בדיני מכרזים הוא, כי על משתתף במכרז, היודע או סובר כי קיים פגם מסוים במסמכי המכרז – לפנות בעניין זה מבעוד מועד (לעורך המכרז או לבית המשפט) ולא "לשבת על הגדר" לחכות ולראות מה יוליד יום ביחס להליך המכרזי, ואם התברר לו שלא זכה – לטעון כנגד הפגם כאמור.
בית המשפט העליון קבע במספר פסקי דין, כי משתתף זה יהא "מושתק"/מנוע מלטעון טענות כנגד אותו פגם בהליך המכרזי.
יובהר כי הכלל כאמור, אינו חל על פעולות שביצע עורך המכרז או ועדת המכרזים ללא ידיעת המשתתף (גם אם תוצר הפעולות הוא בידיעת המשתתף)– ניתן בהחלט לטעון כנגד פעולה שאינה כדין של מי מאלו.
עת"מ 40976-11-18 איילון חברה לביטוח בע"מ נ' עירית נשר ואח' (פורסם בנבו 22.5.19)
לאחרונה דן בית המשפט לעניינים מנהליים בחיפה, בעתירה שעיקר עניינה נגע ל"ניקוד" או "לשיטת הניקוד", במכרז שפרסמה עיריית נשר לשירותי ביטוח כללי של נכסים וחבויות (להלן: "המכרז") לאחר סיום ההליך המכרזי.
כפי שעולה מפסק הדין, העירייה פרסמה את המכרז כאשר מצוינים בו מספר "תבחינים" לקביעת הזוכה במכרז אולם העירייה לא פירטה את האופן בו ינוקדו אותם תבחינים ולמעשה הניקוד נעשה, בסופו של יום, על ידי יועץ חיצוני למכרז אשר בהתאם למומחיותו, המליץ לועדת המכרזים על הניקוד כאמור.
כך, בהתאם לקבוע בפסק הדין, בסעיף 9 למכרז נקבעו "התבחינים" כדלקמן:
"כתבחינים לבחירת ההצעה הזוכה יישקלו הנתונים הבאים:1.מחיר והשתתפות עצמית- 50%….. 2. טיב והיקף הכיסויים… 30%. . איתנות המבטח וטיב ביטוח משנה- 10%. 4. ניסונו ותחומי התמחותו של המציע- 5% 5. שירות וזמינות- 5%".
באופן רגיל, לדעת עורך עלון זה, אם היתה הטענה כנגד אופן הניקוד של התבחינים במכרז מועלית בזמן אמת, ולא לאחר בחירת הזוכה במכרז, אזי ככל הנראה שהרשות היתה מפרסמת את אופן בחינת ההצעות במסגרת הליך של הבהרות (כך על פי חובתה בדין), או שערכאות משפטיות היו כופות עליה לעשות כן.
אלא שכפי שבוודאי הובן מהאמור לעיל, העותרת, חברת איילון, בחרה להעלות את הטענות ביחס לאי פרסום אופן הניקוד במכרז – רק לאחר שנוכחה לדעת כי היא אינה הזוכה במכרז.
ובלשונו של בית המשפט:
"נראה, כי כל טענות העותרת כנגד הניקוד, או שיטת הניקוד דינן להידחות, מאחר והן לא הועלו "בזמן אמת" והן מועלות היום לאחר שהעותרת לא זכתה במכרז. למעשה, מדובר בניסיון לשנות כללי המשחק למרות שהעותרת לא מחתה על כללים אלה בשעת אמת".
בית המשפט הרחיב על הכללים הידועים מראש במכרז, על כך שהעירייה שכרה את שירותיו של יועץ מקצועי שיחווה את דעתו ביחס להצעות, ועל אף שלדידו של בית המשפט היה ניתן לערוך את המכרז באופן שבו כלליו יהיו ברורים ומדויקים יותר, הוא קבע כי לא ניתן לקבל את טענות העותרת – בעיקר ובפרט בשל המועד שבו הן עלו וכאשר העותרת ידעה היטב את כללי המכרז שפורסמו מראש.
חובת פרסום כללי המכרז מראש:
חובת פרסום כללי המכרז מראש למציעים במכרז, נובעת מחובתה של הרשות המנהלית לנהוג בהגינות, בסבירות, באופן המעניק ודאות למשתתפי המכרז ולמנוע מצבים של קבלת החלטת שרירותית מנימוקים שאינם רלוונטיים או שלא הופעל לגביהם שיקול דעת.
קביעת כללים ברורים וידועים מראש, מחזקת את אמון הציבור בשיטת המכרזים וברשות המנהלית ומסייעת, בסופו של יום, ליעילות ההליך המכרזי.
"הכלל הוא, כי ככל שאמות המידה להחלטת ועדת המכרזים לגבי זהות הזוכה כוללות אמות מידה החורגות מן המחיר יש לפרסמם בתנאי המכרז. "הדרישה לפרסם במסמכי המכרז את מרב הפרטים על אודות אמות המידה נגזרת מחובתה של הרשות המינהלית להודיע על הקריטריונים להכרעתה. ככלל, מן הראוי, הן מבחינת יעילותה של מערכת המכרזים הן מבחינת שקיפות פעולותיה של הרשות ותקינותן המינהלית, שמסמכי המכרז יכילו באופן מפורט ככל האפשר את אמות המידה שייבחנו על-ידי ועדת המכרזים, על משקלן ואופן חישובן.."
אכן, בית המשפט העליון קבע כי לכלל כאמור קיימים חריגים, אך לדעת הח"מ מדובר בחריג שבחריג שיש ליתן לו צידוק ונימוק מראש.
הערה : בניגוד לפסיקה האחרונה בכל הנוגע למכרזי ביטוח, המשיבות הצליחו לשכנע את בית המשפט כי מכרז הביטוח הוא "מכרז מיוחד" במובן הזה שיש ליתן לרשות המנהלית יותר שיקול דעת ביחס למכרזים אחרים. לדעת עורך עלון זה, במובן הזה בית המשפט הנכבד שגה, ועמדתו של בית המשפט, עשויה להחזיר את הרשויות שוב למצב של אי ודאות בכל הנוגע למכרזי ביטוח כאמור.
מזה כשנתיים מאז יצאה הבשורה מבית המשפט לעניינים מנהליים בבאר שבע, מפורסמים מכרזי ביטוח חדשות לבקרים, באופן פשוט ולא מסובך, תוך עמידה על כללי דיני המכרזים השונים החלים על כל סוגי המכרזים באופן שווה.
מומלץ כי מכרז ביטוח ייערך באופן שבו הצעת המחיר (הפרמיות) היא התבחין היחיד במכרז וייקבעו בו דרישות ביטוח הגיוניות ונדרשות על ידי הרשות המקומית. ככל שלא תתקבלנה הצעות במכרז או שתתקבלנה הצעות שדינן להיפסל – תוכל הרשות המנהלית לעשות שימוש בתקנת הפטור הקנויה לה בסיטואציות של היעדר הצעות במכרז.
