"על מכרזים" - על אי תחולת פטור יועצים/מומחים על שירותים משפטיים – האמנם?
בית המשפט לעניינים מנהליים מחוז מרכז במסגרת עת"מ 5956-12-20 עורכי דין לקידום מנהל תקין נ' עיריית כפר יונה ואח' (16.12.21), קבע כי השירותים אשר ביחס אליהם התקשרה העירייה עם משרד עורכי דין לפי תקנה 3(8) לתקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח – 1987 שהינם: "ייעוץ משפטי שוטף וטיפול בתיקי ליטיגציה בכל נושאי התכנון והבניה של הועדה המקומית כפר יונה" אינם דורשים מומחיות מיוחדת ויחסי אמון מיוחדים ומשכך אינם עומדים בתקנת הפטור.
בית המשפט הורה על ביטול ההסכם עם משרד עורכי הדין אשר זכה בהליך הפטור, וחייב את העירייה לפרסם תחתיו מכרז פומבי ולסיים את הליכיו תוך 6 חודשים.
הליך הפטור אשר בוטל על ידי בימ"ש:
עיריית כפר יונה ביקשה לבצע התקשרות עם משרד עורכי דין לקבלת שירותי ייעוץ משפטי וייצוג בתחום התכנון והבניה, בפטור ממכרז בהסתמך על תקנה 3(8) לתקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח – 1987 (להלן: "התקנות"), בהתאם להוראות נוהל התקשרויות לביצוע עבודה מקצועית הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים או יחסי אמון מיוחדים בפטור ממכרז אשר פורסם בחוזר מנכ"ל 8/2016 על ידי משרד הפנים (להלן: "הנוהל").
בחודש נובמבר 2017, הקימה העירייה באמצעות פרסום בעיתונות ובאתר בהתאם להוראות הנוהל, רשימת מציעים של משרדי עורכי דין בתחומים שונים, כאשר אחד מהתחומים ברשימה הינו תחום התכנון והבניה.
בחודש פברואר 2018 הוקמה הועדה המקומית בכפר יונה והעירייה פנתה לחמישה (5) משרדים מתוך הרשימה בתחום התכנון והבניה בבקשה לקבלת הצעות לשירותי ייעוץ משפטי וייצוג בתחום התו"ב. 4 משרדים מתוך ה- 5 הגישו הצעות סגורות לתיבת המכרזים בעירייה בהתאם לדרישות העירייה.
ההצעות הובאו לדיון בוועדת ההתקשרויות, אשר קבעה את המשיבה 2 בעתירה כזוכה בהליך לאחר שזו הגישה את הצעת המחיר הנמוכה ביותר.
בהמשך לכך נחתם הסכם בין העירייה למשיבה 2 וזו העניקה לעירייה ולוועדה המקומית לתו"ב שירותים בהתאם להליך שבוצע.
העותרת הינה עמותה בשם "עורכי דין לקידום מנהל תקין" אשר ביקשה מהעירייה, מכוח הוראות חוק חופש המידע, תשנ"ח -1968, מידע ביחס להתקשרויותיה עם יועצים משפטיים חיצוניים נכון למועד הגשת בקשת המידע.
לאחר שקיבלה את המידע, פנתה העותרת לעירייה וטענה כי ההתקשרות מושא העתירה נעשתה בניגוד לדין, בחריגה מסמכות, ללא הצדקה לעשות שימוש בפטור ממכרז. לאחר שלא זכתה לכל מענה מהעירייה, הגישה העותרת את העתירה ועיקר טענותיה היו:
- מתן הכשר להתקשר בענייני תכנון ובניה או בתחומים דומים, בפטור ממכרז על יסוד סעיף 3(8), עומד בניגוד להוראות הדין.
- קיימים משרדים רבים של עורכי דין אשר יכולים לספק את השירות הנדרש, ולא ברור מה הידע והמומחיות המיוחדים שיש למשיבה 2 על פני עורכי דין ומשרדי עורכי דין אחרים.
- לא ברור מה טיב יחסי האמון שביסוד ההתקשרות.
- מדובר בתחום התקשרות הרלוונטי לכל רשות מקומית בארץ וקיימים אלפים רבים של עורכי דין שיש ביכולתם לבצע עבודה מעין זו באותה דרגת איכות. עובדה זו נלמדת מפרסומי המכרזים של רשויות מקומיות שונות שצירפה העותרת לעתירה.
טענות העירייה המקדמיות שעניינן: היעדר זכות עמידה, שיהוי ומעשה עשוי נדחו על ידי בית המשפט.
לגופן של טענות, בית המשפט הדגיש את עדיפות המכרז הפומבי על פני תקנות הפטור, תוך שהוא מפנה לסעיף 197 לפקודת העיריות ולפסיקת בית המשפט העליון בבג"צ 5672/90 אריאל הנדסת חשמל ורמזורים נ' עיריית חיפה (14.5.92) ועע"מ 6145/12 עיריית נצרת עילית נ' הרטמן (13.1.13) (להלן: "פס"ד הרטמן") אשר בעטיו פרסם משרד הפנים את הנוהל כהגדרתו לעיל.
לאחר מכן בחן בית המשפט את השאלה האם השירותים אשר ביקשה העירייה הינם שירותים הדורשים "מומחיות מיוחדת ויחסי אמון מיוחדים" (הערת העורך: התקנה עושה שימוש במילה "או" ואין חובה ששני התנאים יהיו מצטברים). בהתייחס לשאלה זו בחן בית המשפט את לשונו של סעיף 3(8) ואת פס"ד הרטמן וקבע כי:
- "הפטור המצוי בסעיף 3(8) לתקנות המכרזים איננו פטור כללי מהתקשרות. הפטור נועד רק למקרים מתאימים שלא ניתן להשיגם בדרך של מכרז פומבי".
- "לאור האמור יש לבחון בכל מקרה לגופו את מהות ההתקשרות, האם מדובר בידע ובמומחיות מיוחדים והאם יש צורך ביחסי אמון מיוחדים".
- שירותים אלה (הערת העורך: שירותים שוטפים של ייעוץ משפטי בתחום התו"ב) אינם דורשים מומחיות מיוחדת ויחסי אמון מיוחדים…אין לחסום את האפשרות ממי שעומד בתנאי הסף להשתתף במכרז. חיזוק לעמדתו מצא בית המשפט גם במכרזים הרבים אשר הביאה העותרת כדוגמאות שנערכו על ידי רשויות מקומיות אחרות.
הערות העורך:
ראשית, כתפיסה משפטית כללית וללא קשר לפסק הדין, כמו גם לאור המורכבות הרבה אשר דורש הנוהל כהגדרתו לעיל – מייעץ הח"מ לרשויות לפרסם מכרזים פומביים הן בנושאי ייעוץ משפטי והן בנושאים הקבועים באופן מפורש בפטור, כאשר במסגרת מכרזים אלו ניתן לקבוע תנאי סף מתאימים, מדדי איכות רלוונטיים וועדות משנה מקצועיות לבחינת המדדים כאמור וכיו'.
על אף התפיסה המשפטית האישית של העורך, למקרא פסק הדין קשה שלא להיזכר באמרה אשר נטבעה במשפט האנגלי: "Hard cases make bad law" ועל ההשפעות הרחבות של פסק הדין אשר עשויות לחול על קשת רחבה יותר של שירותים, ללא שפסק הדין התכוון לכך במקור.
לדעת עורך עלון זה, פסק הדין נדמה שניתן ביחס למקרה הנקודתי בכפר יונה, כך, לדוגמא, בפסק הדין:
- לא מפורטים הליכי ועדת ההתקשרויות אשר היו אמורים להיות מבוצעים בהתאם לנוהל (אם בכלל נעשו) קודם לפניה הנקודתית למשרדי עו"ד ברשימת המציעים של העירייה. כך, לא אוזכרה חוות הדעת של היועץ/ת המשפטי/ת לעירייה והנימוק של ועדת ההתקשרויות לשימוש בפטור ממכרז על אף חוות דעת זו, בהתאם לסעיפים 6.3 ו-6.4 לנוהל. ודוק, מסמכים אלו מהווים את בסיס ההחלטה וגרעין שיקול הדעת של הרשות המנהלית, אותם תוקפים בעתירה, וככזו אשר בית המשפט אמור להתערב רק במקרי קיצון ולא לשים עצמו בנעלי ועדת ההתקשרויות. כאמור, מסמכים אלו ו/או החלטות אלו כלל לא אוזכרו.
- בנוסף, פסק הדין לא מפרט אודות מדדי הבחינה אשר נקבעו מראש בהליך (ככל שנקבעו) מלבד האמירה שמי שזכה הוא זה שהציע את הצעת המחיר הזולה ביותר. אם אכן אמת המידה לבחירת ההצעות היתה "המחיר" בלבד – ניתן להבין מדוע בית המשפט התקשה לקבל את הצורך של ועדת ההתקשרויות להישען על תקנת הפטור של יחסי אמון מיוחדים או מומחיות מיוחדת.
- בפסק הדין אין בנמצא "נימוקים" מדוע לדעת בית המשפט שירותים משפטיים כגון אלו שהתבקשו, אינם עולים גדר תקנת הפטור למעט העובדה שהם אינם מוזכרים במפורש בתקנת הפטור על אף שתקנת הפטור קובעת בעצמה כי אינה רשימה סגורה, כאשר היא חותמת במילים: " ועבודות כיוצא באלה". ויודגש, לדעת העורך, כי העובדה שישנם "אלפים" של עורכי דין העוסקים בתחום, אינה מעידה על כך שהשירותים הנדרשים אינם דורשים "מומחיות מיוחדת" או יחסי אמון מיוחדים, טענה זו יכולה לקום כנגד כל מקצוע המצוין במפורש בתקנת הפטור כגון: מפקחים, שמאים, מתכננים וכיו' – כידוע, יש מאלו עשרות אלפים. בהינתן שבכל מכרז ניתן לקבוע מדדי איכות ולמנות ועדות משנה לוועדות המכרזים, הרי שפסק הדין מאיין הן את הפטור מתוכן וממהות והן את תפקידה של ועדת ההתקשרויות.
לדעת העורך, לאור פסק הדין, ישנה חשיבות דרמטית בהנמקה סדורה של ועדת ההתקשרויות טרם הליך של קבלת הצעות מכוח סעיף 3(8) והנוהל – כזו אשר תביא לקדמת הבמה את יסודות תקנת הפטור שלשמן הם באו לעולם.
