על ביטול זכייה/ביטול הסכם בשל אי עמידה בתנאים למימוש זכייה במכרז
להורדת הקובץ בפורמט PDF לחץ כאן
עו"ד דוד רן־יה – הופץ במסגרת "על מכרזים" גיליון 50 (11.02.19)
לעיתים במסגרת מכרז נקבעים תנאים מסוימים אשר על הזוכה לעמוד בהם על מנת לממש את זכייתו.
לדוגמא, תנאים שנקבעו מראש למימוש הזכיה על ידי עורך המכרז (כגון: ביצוע תשלומים מסוימים או העמדת כוח אדם מתאים), או תנאים שללא התקיימותם הזוכה במכרז לא יכול לקיים את התחייבויותיו (כגון: העמדת מבנה לצורך פעילות מסוימת, קיומו של רישיון לצורך ביצוע הפעילות וכיו').
אי קיום תנאי למימוש זכיה במכרז, ככל שאי קיום כאמור, לא היה תלוי בעורך המכרז, הוא יביא בדרך כלל לתוצאת ביטול הזכייה במכרז או ביטול הסכם ההתקשרות שנכרת בעקבות מכרז לפי העניין – הכל בשל עקרון השוויון, שכן אילו היו יודעים משתתפים אחרים במכרז (בכוח או בפועל) כי מדובר בתנאי שניתן "למחול עליו" יכול שהיו מגישים הצעות אחרות או לא נמנעים מהגשת הצעה.
יש להבחין היטב בין אי עמידה של הזוכה בתנאים למימוש זכיה במכרז, שהם תנאים בלעדיהם אין (בין אם מדובר בתנאי מתלה או בתנאי מפסיק), לבין אי עמידה של הזוכה באיזה מתנאי ההסכם שבין הרשות לזוכה – שם נקבע בפסיקה כי אין למשתתפים אחרים במכרז "זכות עקיבה" וחזקה על הרשות שתעמוד על זכויותיה החוזיות.
תנאי למימוש זכיה במכרז אינו עוד תנאי סתמי בחוזה ההתקשרות שבין הרשות לזוכה במכרז, הוא מהווה תנאי מעין מכרזי כאשר כללי המכרז ממשיכים לחול על הצדדים כל עוד תנאי זה לא קוים במלואו – שכן לא ניתן לממש את ההתקשרות ללא קיומו של תנאי זה.
נקבע בפסיקה כי השלב של מימוש הזכייה אכן מנוהל על ידי דיני חוזים, אך הוא מוסיף להיות גם תחת דיני מכרזים וכפועל יוצא גם על ידי תנאי המכרז אשר מהווים חלק בלתי נפרד מהחוזה שבין הזוכה לרשות המנהלית.
לאחרונה התפרסמו שני פסקי דין ביחס לאי עמידה בתנאים למימוש זכיה במכרז, האחד בבית המשפט העליון – עע"מ 5409/18 רשות מקרקעי ישראל נ' מוחמד סלימאן (פורסם בנבו) (להלן: "פס"ד סלימן") והשני בבית המשפט לעניינים מנהליים בבאר שבע – עת"מ 46658-08-18 חלילי ואח' נ' מרחב עסקי ירושלים ואח' (פורסם בנבו) (להלן: "פס"ד חלילי").
פס"ד סלימאן – אי ביצוע תשלומים בגין מקרקעין שנקבעו כתנאי למימוש הזכיה במכרז
בפסק הדין בעניין סלימאן, הפך בית המשפט העליון את פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בנצרת, וקבע כי החלטת ועדת המכרזים על ביטול זכייתו של הזוכה במכרז בשל אי ביצוע תשלום מהתשלומים בהם היה חייב (גם אם מדובר בתשלום קטן/זניח), היא החלטה שניתנה בדין.
שם קבע מנהל מקרקעי ישראל בתנאי המכרז כלל חד משמעי כדלקמן:
"סכומי ומועדי התשלום עבור הקרקע […] הינם, בין היתר, תנאים יסודיים למימוש הזכייה במכרז זה והם יחולו על אף האמור בכל מקום אחר במסמכי המכרז, ובמקרה של איחור כלשהו תהיה הזכייה במכרז בטלה ומבוטלת"
בית המשפט לאחר שקבע שבהתנהלות רמ"י לא נפל פגם ולא ניתן להניח את אי מימוש התנאי לפיתחה, העדיף את עקרון השוויון, גם על "תחושת הצדק" של בית המשפט החוזי וקבע:
"מעמדו של עיקרון השוויון במכרזים כעיקרון-על מסביר את חובתו של הזוכה במכרז לדייק ולדקדק עם מועדי התשלום לרשות. חובה זו מונחת ביסודו של הכלל אשר קובע כי יש להקפיד הקפדה יתרה על תנאי המכרז שקובעים את מועדי התשלום על ידי הזוכה ואין לאשר הארכות מועד לזוכים שאינם עומדים במועדי התשלום"
…
"איחור בתשלום מצד הזוכה מהווה אפוא פגם מהותי בתנאי המכרז. פגם כאמור איננו בר-תיקון מאחר שתיקונו ישנה את תנאי המכרז בדיעבד, וכל "תיקון" כזה אינו אלא קלקול. לפיכך, על הרשות למצות עם המאחר את הדין בדרך של ביטול הזכייה".
"הלכה עמנו היא, כי לאבחנה בין בחירת הזוכה לבין מימוש הזכייה במכרז אין נפקות. השלב של מימוש הזכייה אכן מנוהל על ידי דיני חוזים, אולם בניגוד לעמדת המשיב, הוא מוסיף להיות נשלט גם על ידי דיני מכרזים וכפועל יוצא מכך על ידי תנאי המכרז אשר מהווים חלק אינטגרלי מהחוזה שבין הרשות לזוכה"
פס"ד חלילי – אי תשלום הוצאות פיתוח במועדם
כחלק מהחלטת מועצת מקרקעי ישראל מס' 1149 הוקצו למפוני גוש קטיף אשר לא היו בעלי זכויות בבית מגורים, מגרשים במקומות מסוימים, בדרך של הרשמה והגרלה (להלן: "המכרז"). במסגרת תנאי המכרז, היה על כל אחד מהזוכים לשלם את הוצאות הפיתוח של המגרש למשרד הבינוי והשיכון. על רקע אי העמידה במועד תשלום הוצאות הפיתוח, ועדת המכרזים של רמ"י החליטה לבטל את זכיית העותרים במגרשים.
בית המשפט קבע כי החלטת ועדת המכרזים בדין יסודה:
"החובה של גוף ציבורי לנהוג בשוויון בהליכים מכרזים למיניהם, כולל מכרז-הגרלה, ברורה מאליה, והיא אבן יסוד בדיני המכרזים ובהתנהלות המצופה מגופים ציבוריים. מחילה או ויתור על איחור בתשלום, במקום שהתשלום הוא תנאי לזכיה, פוגעת בשוויון המכרזי, הפנימי והחיצוני. היא מטיבה עם משתתף פלוני בעוד משתתף אחר נאלץ לשלם במועד, והיא פוגעת במשתתפים פוטנציאלים שנמנעו מלגשת למכרז בשל חוסר יכולתם לעמוד במועד התשלום".
