על ביטול "נוהל הצעת מחיר" הנערך על ידי משכ"ל עבור הרשות המקומית ופרסום מכרז פומבי חדש תחתיו בראי עת"מ 14641-02-17 טל אופיר גינון ופיתוח בע"מ נ' עיריית כרמיאל
להורדת הקובץ בפורמט PDF לחץ כאן
עו"ד דוד רן־יה – הופץ במסגרת "על מכרזים" 3.7.17
מפעם לפעם אנו נשאלים על אודות האפשרות של הרשות המקומית לבטל הליך של "נוהל הצעת מחיר" שנערך עבורה על ידי החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי בע"מ (להלן: "משכ"ל") ולפרסם "מכרז פומבי" חדש תחתיו. שאלה זו נשאלת כאשר הרשות המקומית לעיתים מצויה תחת הרושם המוטעה (במרבית המקרים נמסר לה מידע לא נכון), כי נוהל הצעת המחיר אינו מחייב אותה וכי ככל שההצעות לא תהיינה לשביעות רצונה, היא תוכל שלא לבחור הצעות במסגרתו.
הטעם לרצונה של הרשות שלא לעשות שימוש בתוצאות נוהל הצעות המחיר, נובע בדרך כלל מפאת קבלת הצעות מחיר "גבוהות מידי" בהליך זה ביחס ל"ציפייה" של הרשות המקומית ו/או מפאת היעדר תקציב מתאים לרשות. בהינתן שברובם המכריע של המקרים, בהליך של נוהל הצעות מחיר הרשות אינה מפקידה אומדן להערכת שווי ההתקשרות, והדבר אף אינו נדרש בדין – הרי שביטול הליך מטעמים אלו עשוי לעורר בעיות וביטול יהא אפשרי אם המכרז הפומבי שפורסם הוא בעל "שוני מהותי" ביחס לנוהל שבוטל.
במספר פסקי דין שניתנו על ידי בתי המשפט לעניינים מנהליים עד היום, נקבע כי "נוהל הצעות המחיר" שעורכת הרשות המקומית (באמצעות משכ"ל או מפעל הפיס), הוא למעשה "מכרז", במובן הזה שחלים עליו העקרונות הכלליים של דיני המכרזים – מתפיסה זו נבעו הלכות שונות ביחס להליכי נוהל הצעות המחיר משך השנים בתחומים שונים. לדוגמא: האפשרות, על אף נוהל משרד הפנים ביחס למכרזים משותפים, שלא לבחור בהצעה הנמוכה ביותר מקום בו לרשות המקומית ניסיון רע עם המציע, או האפשרות שלא לבחור בהצעה הנמוכה ביותר מקום בו במסגרת הצעות לשירותי שמירה או ניקיון מתברר כי מוגשת הצעה גירעונית וכיו'.
מכל מקום, הקושי שבקבלת החלטה על ביטול "נוהל הצעת המחיר" הוא אותו קושי הנובע מקבלת החלטה על ביטול מכרז פומבי (החשש לפגיעה בשוויון, כאשר אותו מכרז בדיוק מפורסם לאחר מכן). טעם של הצעות מחיר "גבוהות מידי" או "היעדר תקציב" כטעם לביטול הליך של "נוהל הצעת מחיר" הוא במקרה זה טעם "חלש" באופן יחסי, כאשר הרשות המקומית יודעת או לכל הפחות יכולה לדעת את המחירים הבסיסיים של זכייני משכ"ל ושיעורי ההנחות שניתנו על ידם ברשויות דומות (ככל שניתנו).
ביום 6.6.17 פורסם פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בחיפה במסגרת עת"מ 14641-02-17 טל אופיר גינון ופיתוח בע"מ נ' עיריית כרמיאל (פורסם בנבו 29.6.17) (עדכון: על פסק הדין הוגש ערעור אשר התקבל בחלקו – ראו עלון על מכרזים מיום 26.3.18 ביחס לערעור).
במקרה הנ"ל דן בית המשפט בביטול "נוהל הצעות המחיר" שערכה משכ"ל עבור עיריית כרמיאל למתן שירותי גינון (להלן: "הנוהל" או "נוהל הצעת המחיר") ופרסום מכרז פומבי חדש תחתיו בטענה כי ב"נוהל הצעות המחיר" התקבלו הצעות גבוהות מידי ביחס למחירים המשולמים על ידי העירייה בפועל. העירייה אף הראתה כי במכרז הפומבי החדש שפרסמה, "חסכה" כ-900,000 ₪ בשנה.
העותרת, אשר הגישה את הצעת המחיר הנמוכה ביותר "בנוהל הצעות המחיר", ביקשה לבטל את ההחלטה בדבר ביטול "נוהל הצעות המחיר", להכריז עליה כזוכה בנוהל כאמור וכמובן לבטל את המכרז הפומבי החדש שפורסם תחת נוהל הצעת המחיר שבוטל.
בית המשפט לעניינים מנהליים קיבל את העתירה באופן חלקי כך שביטל את המכרז הפומבי החדש שפורסם על ידי העירייה ואת תוצאותיו, אולם לא ראה לנכון להכריז על העותרת כזוכה ב"נוהל הצעת המחיר" וקבע כי העירייה תפרסם מכרז פומבי חדש. בית המשפט קבע כי התנהלותם של שני הצדדים להליך – הן העותרת והן עיריית כרמיאל, "אינה ראויה" ולקתה בחוסר תום לב.
ביחס לעותרת נקבע כי זו הגישה את עתירתה רק לאחר פתיחת ההצעות במכרז הפומבי החדש שפורסם "בתואנה" (שנדחתה) כי לא קיבלה הודעה רשמית על ביטול "נוהל הצעות המחיר" ובכך בעצם "ישבה על הגדר" וגרמה לחשיפת הצעות המחיר במכרז הפומבי.
ביחס לעירייה ופעולותיה נקבע כדלקמן:
- דין "נוהל הצעות המחיר" שפירסמה משכ"ל עבור העירייה – דינו כדין "מכרז" (בכפוף להוראות הדין הספציפי).
- ההחלטה על ביטול נוהל הצעות המחיר נעשתה ללא ישיבת ועדת שלושה כנדרש וללא נימוקים עניינים.
- הישענות העירייה על הפער שבין הצעות המחיר שקיבלה בנוהל הצעות המחיר לבין המחירים המשולמים על ידה כיום כנימוק לביטול הליך הנוהל, ללא "אומדן" שנערך בזמן אמת (אומדן נערך לאחר מסירת הודעת הביטול לזכייני משכ"ל) וכאשר היא יודעת היטב את מחירי הבסיס של זכייני משכ"ל, אינה נימוק ענייני.
- העירייה רשאית לבטל נוהל הצעות מחיר לעבודה ספציפית, ולקיים במקומו מכרז על ידי העירייה עצמה, בכפוף לקיומו של "שינוי מהותי" בין הנוהל ובין המכרז – כפי שקובעים דיני המכרזים הכלליים. במקרה דנן קבע בית המשפט כי עוד בטרם פנתה העירייה למשכ"ל וביקשה כי תבצע עבורה נוהל הצעות מחיר, היא ידעה על כל אותם "שינויים" שכיום היא מבקשת להציגם כ"שינויים מהותיים"- לרבות העובדה שמספר הקבלנים יהיה מוגבל, תקופת ההתקשרות תהיה שונה, בסיס ההשוואה יהיה שונה וכיו"ב.
- בית המשפט התרשם כי העירייה ביקשה להשתמש בנוהל לשם עריכת אומדן למכרז שהיה בכוונתה לקיים. שימוש שכזה בהצעות שהוגשו במסגרת הנוהל הינו פסול ומצביע על התנהלות בלתי תקינה של העירייה בכל הנוגע לעבודות הגינון נשוא המכרז.
המסקנות מפסק הדין:
- עדיף לבחון אפשרות של הפקדת אומדן או עריכת אומדן להתקשרות גם בנוהלי הצעות המחיר בכל מקרה שישנו חשש מפריצת תקציב, מקרטל או ממחירים גבוהים מידי.
- בדיקת מחירי הבסיס של משכ"ל ושיעורי ההנחות של הזכיינים ברשויות אחרות תסייע לרשות לבחון האם השימוש במכרז משכ"ל הוא כדאי.
- האחריות על פניה למשכ"ל היא של גזבר העירייה והחלטות בכל הנוגע לנוהל הצעות המחיר לאחר הגשת ההצעות צריכות להתקבל על ידי ועדת השלושה של העירייה. להלן קישור לנוהל מתן אשור לפי סעיף 9 לחוק הרשויות המקומיות (מכרזים משותפים), התשל"ב- 1972 , למכרזי מסגרת שעורך ארגון או מוסד ציבורי שם ניתן לקרוא על מימוש מכרז המסגרת של משכ"ל/מפעל הפיס/ מוסד ציבורי אחר.
עדכון: על פסק הדין הוגש ערעור אשר התקבל בחלקו – ראו עלון על מכרזים מיום 26.3.18 ביחס לערעור.
לשאלות או הבהרות ניתן לפנות אלינו בלחיצה כאן או לפנות אלינו בדוא"ל לכתובת: david@aradv.co.il.
