על הגשת העתק כתב ערבות במכרז במקום כתב ערבות מקור
להורדת הקובץ בפורמט PDF לחץ כאן
עו"ד דוד רן־יה – הופץ במסגרת "על מכרזים" גיליון 15 (11.9.17)
דומה שההלכות בעניין פגם בנוסח ערבות מכרז או בתצורת הערבות כאמור/ בתנאיה, ידועות – ככלל קבעו בתי המשפט כי פגם בנוסח הערבות, בתצורתו או בתנאיו מהווה פגם מהותי המביא דרך כלל לפסילת ההצעה (למעט חריגים ולמבחנים שנקבעו, בין היתר, בעע"מ 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (פורסם בנבו, 31/10/10).
חידוד להלכות בדבר פגם בערבות ניתן למצוא בפסק דינו של בית המשפט העליון בעע"מ אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' מדינת ישראל – הרשות הממשלתית למים וביוב (פורסם בנבו, 1/1/12), אשר הרחיב את היריעה באשר לפגמים בכתב ערבות, המביאים לפסלות הצעה ופסקי הדין שניתנו בעקבותיו במהלך השנים.
כדברי כב' השופטת נאור (שם, בעניין אפקון):
"לדעתי, עלינו לחסוך מוועדות המכרזים ומבתי המשפט כאחת את העיסוק בהבחנות בין סוגי הערבויות שלעיתים הן דקות מיני דק. ראוי לקבוע כלל חד לפיו גם ערבות מטיבה וגם ערבות מרעה, יש בהן, כעקרון, כדי לפסול את ההצעה במכרז. לטעמי, עדיף לקבוע כלל חד לפיו אל למציעים או לבנקים לגרוע או להוסיף על תנאי הערבות, בבחינת לא מדובשך ולא מעוקצך. אין זו גזירה שאין הציבור יכול לעמוד בה".
ההלכות כאמור דנו בפגמים בנוסח הערבות, פגמי תצורה ופגמים בתנאי הערבות השונים.
אולם, מה דינה של הצעה לה צורף העתק של כתב הערבות?
נדמה שהכל מסכימים כי מסמכים "רגילים" שאינם כתב ערבות, ברובם המכריע של המקרים, כל עוד אין מדובר בתנאי סף או במסמכים יוצרי מציאות – ניתנים באופן כזה או אחר ל"השלמה". כך לדוגמא, אם ביקש עורך המכרז העתק נאמן למקור של תעודה מסוימת ובמסגרת ההצעה התקבל עותק שאינו "נאמן למקור", ברובם המכריע של המקרים תתבקש השלמת החוסר מהמציע.
אלא שלכתב ערבות המאפיינים הייחודיים שלו: ראשית, מאפייניו, ביחס למסמכים אחרים, הם ייחודיים בפסיקה בכל הנוגע לנקיטת בתי המשפט במדיניות של "אפס סובלנות" ביחס לפגמים בו. שנית, אופן הוצאתו אורכת זמן ומצריכה משאבים, ומעבר לכך אופן מימושו עשוי לדרוש פעמים רבות את כתב הערבות המקורי.
בצל המאפיינים הייחודיים הללו, לאחרונה פורסם פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים במסגרת עת"מ 11945-03-17 אופק צילומי אויר (1987) בע"מ נ' משרד האוצר/המשרד הראשי. פסק הדין דן, בין היתר, בהחלטת ועדת המכרזים של משרד האוצר, לאפשר למציע (שהוכרז כזוכה) להגיש את כתב הערבות המקורי לאחר המועד האחרון להגשת הצעות במכרז זאת כאשר התברר, כי המשתתף כאמור, צירף להצעתו "העתק נאמן למקור" של כתב הערבות.
בית המשפט דחה את טענות העותר ולפיהן מדובר בפגם מהותי המחייב את פסילת ההצעה, וקבע כי החלטת ועדת המכרזים, בנסיבות העניין, היתה סבירה. לדידו של בית המשפט:
- מידת חומרתו של הפגם דנן, פחותה מחומרתם של הפגמים אשר נדונו בפסיקה לעניין פגמים בנוסח הערבות או תצורתה. כתב ערבות העונה על כל הדרישות שבמסמכי המכרז, הוצא על ידי בנק ועותק שלו, הנושא אישור "העתק נאמן למקור", צורף להצעה.
- משקל מכריע יש לתת לעובדה כי תוכנו של כתב הערבות האמור תקין וכי הוא עומד בכל דרישות תנאי המכרז.
- העותר לא טען כי מימוש כתב ערבות מחייב להציג את מסמך המקור ומשכך, לא הצביע על טעם המצדיק פסילת ההצעה בשל עניין זה.
- מסמכי המכרז לא דרשו המצאה של "ערבות מקור" (כך לטענת המשתתף הזוכה).
- ועדת המכרזים מצאה לנכון לדרוש את הגשת כתב הערבות המקורי ומשזה הומצא לה, די היה לה בכך. בנסיבות המתוארות לעיל, אין למצוא פגם בהחלטתה של הוועדה.
בית המשפט נשען, בין היתר, על פסק דינה של כב' השופטת חיות בעניין ה"פ 200938/98 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' I.I.P.P. LIMITED PARTNERSHIP (פורסם בנבו, 28/2/98), גם שם, לא התערב בית המשפט במקרה דומה וקבע:
"משקבעתי כי מדובר בפגם אשר נגרם כתוצאה מהתרשלות ומחוסר שימת לב, ולא בפגם הנגוע בחוסר תום לב או בתכסיסנות פסולה, ומשקבעתי עוד כי פגם זה הינו טכני במהותו ואינו פוגע בעיקרון השיוויון…..אוסיף ואציין כי המקרה שלפנינו, כמו המקרה אשר נדון בעניין פ.ק. גנרטורים הנ"ל, נבדל מן המקרים שאליהם התייחסה פסיקתו של בית המשפט העליון בעניין ערבויות במכרזים, שכן פסיקה זו מדברת על פגמים שנפלו בערבות עצמה, מבחינת הסכום …. או מבחינת ביולה כדין של הערבות".
אלא שלדידנו, מים רבים זרמו בנהר מאז שנת 1998 ומה שהיה נתון בעבר לשיקול דעת או לחלופין לגחמה, כבר קבוע וחקוק בסלע. אנו סבורים שעל אף האפשרות שפסק הדין במקרה הנקודתי הנ"ל הוא אפשרי (בנסיבות העניין הספציפיות), יש בו כדי להשליך ולהשפיע באופן לא נכון על עבודתה של ועדת המכרזים.
דומה שבית המשפט פתח את שאלת תקינות הגשת כתב הערבות למספר שיקולים היכולים לבוא בחשבון:
- להוראות המכרז.
- נסיבות צירוף העתק הערבות ולא כתב הערבות המקורי.
- ליכולת של עורך המכרז לחלט את הערבות בעת הצורך.
- לפגיעה בעקרון השוויון במכרז לרבות מול משתתפים פוטנציאליים.
לאור האמור בפסק הדין, אשר לדידנו אינו מנומק דיו בנקודה זו, קשה שלא לעצור ולתהות – האם בית המשפט היה עדיין מאשר את פסק הדין:
- אם מסמכי המכרז היו קובעים בפירוש כי יש להגיש ערבות מקור? האם גם אז היה ניתן "למחול" על הפגם ולבקש השלמה של כתב הערבות המקורי?
- אם היתה עולה טענה כי לצורך מימוש הערבות יש להציג בפני הבנק ערבות מקור? מניסיוננו בחילוט ערבות, בחלק מהמקרים, הבנק מבקש את כתב הערבות המקורי חזרה אליו לצורך מימוש.
- אם היתה עולה טענה לדוגמא, לפיה קיימת אפשרות שלא סיפק בידו של המשתתף "לאסוף" את הערבות הבנקאית עד המועד האחרון מהבנק והוא הסתפק בצירוף העתק של ערבות.
- אם העתק הערבות לא היה נושא את החותמת "נאמן למקור".
- אם היתה עולה הטענה כי מתן אפשרות להשלמה זו, שהיא השלמה מהותית לכל דבר ועניין, מעניקה למשתתף את הכוח להחליט אם הוא מעוניין לעמוד על הצעתו ואם לאו.
הקשיים העולים מהשאלות לעיל נעוצים בעיקרם בפגיעה בעקרון השוויון, גם מול מציעים פוטנציאליים ובאפשרות הנתונה בידיו של משתתף במכרז להעביר את "כוח" הבחירה אליו באין יכולת של עורך המכרז, טרם קבלת ערבות המקור, לכוף עליו את הצעתו.
ושוב חוזר הניגון של ה"עיסוק בהבחנות בין סוגי הערבויות שלעיתים הן דקות מיני דק".
לשאלות או הבהרות ניתן לפנות אלינו בלחיצה כאן או לפנות אלינו בדוא"ל לכתובת: david@aradv.co.il.
