"על מכרזים" - על היחס בין "דיני המכרזים" ל"דיני התמיכות"
"עירייה ויצרנית ישראלית פונות בצוותא חדא לקבל מענק ממשלתי שניתן לרשויות מקומיות הרוכשות מוצרים שהוכרו כ"טכנולוגיה ישראלית חדשנית". בהתאם לכך, העירייה אינה מפרסמת מכרז לרכישה של אותם מוצרים, ובסופו של דבר מתפרסם מכרז המוגבל להתקנתם בלבד. האם העירייה פעלה כדין?"
זאת אחת השאלות בה דן בית המשפט העליון בעע"מ 3665/20 אור עד מהנדסים (1987) בע"מ נ' עיריית חדרה ואח' (23.5.21) במסגרת מסכת עובדתית מורכבת בה מעורבים גופים מנהליים מסוגים שונים, אשר העלתה שאלות רבות נוספות בדבר סמכות עניינית, העדפת תוצרת הארץ, ספקים יחידים וכיו'.
נקדים את המאוחר ונציין כי בחלקו האחרון של פסק הדין, המליץ בית המשפט העליון כי פסק הדין יועבר לעיונם של היועמ"שים למשרד הכלכלה ומשרד הפנים – על מנת שיתנו דעתם על סוגיית ההתנגשות בין הוראות חוזר מנכ"ל משרד הכלכלה לעניין המענק הממשלתי מושא פסק הדין ותנאיו לבין דיני המכרזים החלים על רשויות מקומיות.
ומעשה מורכב, בניסיון לפשט כך היה:
בראשית שנת 2018 פנתה חברת געש לד – אגודה שיתופית חקלאית בע"מ (להלן: "געש") לעיריית חדרה (להלן: "העירייה"), והציעה לה לשתף עימה פעולה בהגשת בקשה לקבלת סיוע כלכלי ממשרד הכלכלה עבור פרויקט החלפת תאורה בעיר, זאת "מסלול סיוע להשקעות" – הליך בו משרד הכלכלה מזמין גורמים שונים לבקש מענק סיוע כלכלי בקשר לפרויקטים להפחתת פליטת גזי חממה ולהתייעלות אנרגטית דרך צמצום צריכת חשמל, באופן ישיר או עקיף (להלן: "התמיכה" או כפי שכונה הליך זה בפסק הדין: "הוראת המנכ"ל").
העירייה קיבלה את הצעת געש ואכן הגישו הנ"ל בקשה משותפת למשרד הכלכלה מכוח הוראות המנכ"ל לתמיכה, תוך הצגת הטכנולוגיות של "געש". במאי 2019 הבקשה אושרה ופורסמה באתר האינטרנט של משרד הכלכלה ובמסגרת האישור כאמור, ניתן סיוע בסך של כ-4 מיליון ש"ח לפרויקט החלפת התאורה.
בחודש דצמבר 2019 התקשרה געש עם החברה הכלכלית חדרה בע"מ (תאגיד מקומי של עיריית חדרה) (להלן: "החברה הכלכלית"), בהסכם לאספקת גופי תאורה לפי המסמכים שהוגשו ובגינם אושרה התמיכה של משרד הכלכלה.
בהמשך פרסמה החברה הכלכלית מכרז להתקנה של גופי התאורה אשר ירכשו מחברת געש (להלן: "המכרז").
המערערת בפסק הדין, ספקית גופי תאורה, התוודעה לראשונה להתקשרות של החברה הכלכלית עם געש במסגרת פרסום המכרז. המערערת פנתה לעירייה ולחברה הכלכלית בבקשה שיוקפא המכרז בטענה שההתקשרות של העירייה והחברה הכלכלית עם געש אינה כדין.
הוויכוח העיקרי ביחס להיותה של ההתקשרות כדין/שלא כדין – נסב סביב ההליך שביצע משרד הכלכלה (להלן: "הוראת המנכ"ל") והאם הליך זה מעצם טיבו ומהותו, כמו גם ההליכים במסגרתו, מקנה לעירייה או לחברה הכלכלית מטעמה אפשרות לבצע התקשרויות מכוחו בפטור ממכרז.
לאחר שהעירייה והחברה הכלכלית דחו את טענות המערערת, הגישה המערערת עתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים בחיפה. בית המשפט לעניינים מנהליים דחה את העתירה גם לגופה כאשר קבע כי העירייה והחברה הכלכלית קיימו את חובתן מהיבט דיני המכרזים. בית המשפט העליון גם הוא דחה את העתירה, אולם זאת מטעם של "שיהוי", כאשר ביחס לטענת אי חוקיות ההתקשרות של העירייה/חכ"ל עם חברת געש התקבלו טענות המערערת.
כאמור לעיל, המסכת העובדתית לעיל, כמו גם הוראות המנכ"ל (אשר בהתאם לאמור בפסק הדין ככל הנראה פורסמה ללא ביצוע תיאום של משרד הכלכלה עם משרד הפנים ודיני המכרזים החלים על רשויות מקומיות), העלתה שאלות משפטיות רבות הנוגעות לסמכות עניינית של בית המשפט (הואיל ובהליך היו מעורבות עם העירייה וגם החברה הכלכלית מטעמה), שאלות ביחס לפטור "ספק יחיד", יצירת עובדות בשטח, שיהוי, העדפת תוצרת הארץ וכיו'.
בכל הנוגע לסוגיית השת"פ בין העירייה לבין חברה פרטית קבע בית המשפט העליון כי במקרה דנן היא היתה צריכה להיעשות על דרך של פרסום מכרז. בית המשפט העליון הדגיש שלתשובתו:
"נודעת חשיבות רבה כדי למנוע תקלות מסוג זה בעתיד. ההצדקה לכך אף גוברת בהתחשב בעובדה שקבלת החלטות על פטור מחובת מכרז באופן הסמוי מן העין, כמו במקרה דנן, תרמה לכך שהנושא יתעורר רק בשלב מאוחר".
לדידו של בית המשפט העליון, מהות ההתקשרות בין העירייה לגוף הפרטי היא בסופו של יום "רכישת טובין" והעובדה שההסכם הפורמלי נחתם בין הגוף הפרטי לתאגיד מקומי של העירייה אין בו כדי לשנות מסקנה זו, ובמילותיו של בית המשפט:
"עצם החלטתה של העירייה לשתף פעולה עם גוף עסקי-מסחרי בפרויקט שמהותו הזמנת טובין מסוג מסוים לשם מענה על צורך ציבורי מסוים, שיש לה השלכה על קופת העירייה, היא מסוג ההחלטות שבאופן מובהק אמורה לחול עליהן חובת מכרז, בהתחשב בתכליותיה של חובה זו".
….
"בהמשך לכך, וכפי שכבר נקבע לפני שנים רבות, לא ניתן לקבל מצב של התקשרות באמצעות חברה עירונית ללא מכרז כאשר זו פועלת הלכה למעשה כידה הארוכה של העירייה שעליה מוטלת חובת המכרז".
בית המשפט העליון הדגיש (תוך שהוא הופך את פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים) שאין בכוחה של הוראת המנכ"ל כדי להוות תחליף לפטור ממכרז לרבות לא בפטור של "ספק יחיד" וההתייחסות של העירייה להגשת הבקשה למשרד הכלכלה לקבלת תמיכה "כהליך תחרותי", אינה הופכת אותו לכזה.
בית המשפט העליון חזר על חשיבות הפרקטיקה שהתפתחה ביחס לפרסום הכוונה להתקשר עם "ספק יחיד" והדגיש כי : "פרסום כאמור, מעבר לתרומתו לקידום של ערך השקיפות, יכול לאפשר בקרה מוקדמת על החלטות מסוג זה לפני שנקבעות "עובדות בשטח". עוד הודגש כי המערערת לא היתה יכולה לדעת על הגשת הבקשה המשותפת של העירייה עם חברה פרטית שכן הדבר לא קיבל ביטוי פומבי.
עוד הודגש כי הוראות המנכ"ל אינו יכולות להוות "מעקף" של דיני המכרזים, ראויות ככל שיהיו:
"המסלול המותווה בהוראת המנכ"ל, המבטא הטבה ממשלתית לחדשנות ישראלית – עניין ראוי ומבורך כשלעצמו – אינו יכול לעקוף את הוראות החוק והתקנות. הוא יכול רק לבטא רובד נוסף, משלים באופיו, להעדפה של יזמות ותוצרת ישראלית."
….
תקנות העיריות מכרזים אינן מכירות בפטור מחובת מכרז על בסיס של מיזם טכנולוגי של רשות מקומית ויזם פרטי אך בשל כך שהוא זכאי לסיוע ממשלתי. במובן זה, הכרה של משרד הכלכלה בחדשנות טכנולוגית אינה שקולה להכרה במעמד של ספק יחיד, כך שאין בהכרזה זו כשלעצמה כדי להקנות פטור ממכרז. על רקע זה, עלולים לעלות קשיים שונים ביחס לאופן היישום של הוראת המנכ"ל בהקשר לפעילותן של רשויות מקומיות שונות, מבלי שקיימת יד מנחה בנושא".
עוד הדגיש בית המשפט העליון כי:
"על דיני המכרזים ודיני התמיכות "לשוחח" אלה עם אלה, ושיח זה צריך להתקיים קודם כל בין משרדי הממשלה הרלוונטיים (משרד הפנים ומשרד הכלכלה). מכל מקום, בשלב הנוכחי וכל עוד לא בוצעה ההתאמה הנדרשת במפורש, על רשות מקומית המעוניינת לקבל סיוע לפי הוראת המנכ"ל לפעול על-פי דיני המכרזים, דהיינו לפרסם מכרז הפתוח לכל, תוך התייחסות להעדפה שעשויה להינתן במסגרתו לפי הוראת המנכ"ל, או לקבל אישור כדין לפטור ממכרז לפני הפניה למשרד הכלכלה".
