על היעדר חתימות כדין או פגם בהרכב החתימות על גבי מסמכי ההצעה במכרז
עו"ד דוד רן־יה – הופץ במסגרת "על מכרזים" גיליון 11 (17.7.17)
לאחרונה פורסם פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים מרכז, כב' השופט צבי דותן, בעת"מ 43721-04-17 תיגבור – מאגר כוח אדם מקצועי זמני בע"מ נ' הרבנות המקומית והמועצה הדתית רחובות (להלן: "העתירה").
פסק הדין עסק במספר נושאים בדיני המכרזים, בעלון זה נתמקד בסוגיה העיקרית בה דן בית המשפט – מהי הנפקות של פגם בהצעה המאופיינת/הלוקה בהיעדר חתימה על גבי מסמכי ההצעה או בחתימות שלא על ידי מורשי החתימה מטעם המציע.
העתירה הוגשה כנגד החלטתה של ועדת המכרזים של הרבנות המקומית והמועצה הדתית רחובות לאשר הצעה זוכה במכרז, בין היתר, חרף העובדה שהצעה זו לא נחתמה על ידי מורשי החתימה מטעמה (חלק ממסמכי ההצעה נחתמו על ידי מורשי החתימה כנדרש וחלק ממסמכי ההצעה נחתמו שלא על ידי מורשי החתימה).
בפסק דינו, בית המשפט סקר את ההלכה הנהוגה ביחס לסוגיית הפגם בחתימה או להיעדר חתימה של המציע במכרז. מהסקירה עולה כי ברוב המכריע של המקרים, בית המשפט לא יתערב בהחלטתה של ועדת המכרזים אלא אם מדובר בהחלטה שרירותית ובלתי סבירה/ בהחלטה שאינה צודקת בעליל.
בית המשפט חזר על ההלכה שנקבעה לראשונה בבג"ץ 249/72 מבואות בית"ר ני' עיריית ירושלים, פ"ד כו(2) 627, שם מסמכי ההצעה לא נחתמו כלל ואף לא נרשם שם המציע. המבחנים שקבע בית המשפט לעניין בחינת הפגם היו:
א. האם המציע פעל בתום לב, או לחילופין בעורמה ובתכסיסנות, תוך הגשה מכוונת של הצעה לא חתומה, במטרה לזכות ביתרון על פני המציעים האחרים, היינו – להשאיר לעצמו פתח נסיגה.
ב. האם הגשת ההצעה כפי שהוגשה, פוגעת בעיקרון השוויון בין המשתתפים במכרז, באופן המאפשר לאחד מהם יתרון בלתי הוגן על פני יתר המשתתפים.
בבג"ץ 504/82 כח (2000) אחזקות נ' ממ"י פ"ד לז(1) 651, פסלה ועדת המכרזים הצעה שהיתה לא חתומה, וללא ציון שם המציע. חרף האמור לעיל, ביהמ"ש החליט לא להתערב בהחלטת הוועדה. שניים משלושת השופטים החליטו כי אין צורך לסווג האם פגם של העדר חתימה הוא מהותי או טכני, וביססו הכרעתם בעיקר על עקרון אי ההתערבות בהחלטותיה של ועדת המכרזים.
גם בע"א 4964/92 נשיץ נ' עשת פ"ד נ(3) 762, הוגשה הצעה לא חתומה וללא ציון שם המציע. בית המשפט קבע כי מדובר בפגם רציני, אולם אין די בכך כדי לחייב בפסילת ההצעה. בפסק הדין חזר ביהמ"ש על המבחנים שנקבעו בעניין מבואות ביתר לעיל, לפסילת הצעה על הסף על ידי ועדת המכרזים או להשארתה על כנה. גם במקרה דנן, ביהמ"ש קבע כי לא היה מקום להתערבות ביהמ"ש המחוזי בהחלטת ועדת המכרזים שלא לפסול את ההצעה, והחזיר את החלטת הוועדה על כנה. מקרה דומה למקרה מושא העתירה בה עסקינן בגיליון זה, נדון בעת"מ (ת"א) 1441/01, בש"א 25104/01 מגמארט ציוד ספורט נ' משרד הבטחון, [פורסם בנבו] שם מורשי החתימה היו המנכ"ל והיו"ר, אולם ההצעה נחתמה ע"י המנכ"ל והסמנכ"ל. ביהמ"ש קבע כי לאור עניין נשיץ, אין עוד לראות בפגם פורמלי בחתימה פגם מהותי המחייב או מצדיק פסילת הצעה. ככל שמדובר בפגם, הפגם הינו פורמלי גרידא, ואישור יועצה המשפטי של המשיבה, כי החתימה על ההצעה מחייבת את המשיבה לפי נהליה הפנימיים, מרפא את הפגם.
בענייננו, ביהמ"ש הדגיש כי ישנה חשיבות לסוג המסמכים, ממסמכי המכרז, אשר לא נחתמו או נחתמו שלא כדין ע"י המציע ולאופי הפגם בחתימה עצמה. להלן מס' דוגמאות שנקבעו בהלכה:
- העדר חתימות בתדפיס הכמויות אלא רק בעמוד האחרון, בו נקבעה העלות הכוללת של הפרויקט אינו מהווה פגם מהותי, שכן הוא אינו מעניק למציע (גם לא למראית עין) יתרון תחרותי/ כלכלי (עע"מ 5853/05 אחים כאלדי נ' רכבת ישראל, [פורסם בנבו]).
- אי חתימה כנדרש על מסמכי המכרז, אלא רק על הדפים בהם מפורטים הסכומים והמחירים, אינו פגם הפוגע בעקרון השוויון שבמכרז, ואפילו היה בו כדי לפגום, לא התמלאו התנאים בהם יתערב ביהמ"ש ויבטל את החלטת ועדת המכרזים להתעלם מפגם זה, הואיל והזוכה לא פעלה בכוונת מכוון להטעות את הוועדה או להוליכה שולל ולא היתה מודעת להעדר החתימה ולחשיבות החתימה על כל המסמכים. לפיכך, אי החתימה על המסמכים לא הצמיח לזוכה כל יתרון. (ה"פ (נצ') 1/99, בש"א 1/99 א.ק.א.ס. ביובית (1996) בע"מ נ' עיריית מגדל העמק, [פורסם בנבו]).
- אי חתימה על ההזמנה להצעת מחיר הינו פגם טכני. המסמך אינו מסמך מהותי היורד (שלא כמו הצעת המחיר עצמה), מדובר בפגם בר תיקון ואין מניעה להכרזה על המשיבה כזוכה. (עת"מ (ת"א) 1526/02 חן המקום נ' התעשיה האווירית לישראל,[פורסם בנבו]).
בית המשפט אף חזר על סיכום ההלכה על ידי המלומד עומר דקל בספרו "מכרזים" (2004) כרך א' עמ' 614 לפיה – היעדר חתימה על ההצעה מהווה פגם טכני, בתנאי שיתר פרטי ההצעה ברורים ונהירים, פרטי המציע וזהותו ידועים ומחויבותו להצעה אינה מוטלת בספק.
לאור האמור לעיל, ביהמ"ש דחה את העתירה בנימוק כי אמנם מסמכי המכרז לא נחתמו ע"י מורשי החתימה "הנכונים" של הזוכה, ברם המסמך העיקרי והמרכזי – מסמך "הצעת המציע", נספח א' לתנאי המכרז, שרק לגביו נקבע בתנאי המכרז כי על המציע לצרף להצעתו, נחתם כדין ע"י מורשי החתימה של הזוכה. מסמך הצעת המציע הוא המסמך שבו נתנה הזוכה את הצעתה הכספית במכרז. המסמך, החתום כאמור ע"י מורשי החתימה של הזוכה כדת וכדין, "מצביע על רצינותה, על גמירות דעתה, ועל מחויבותה של דנאל (הזוכה), ללא כל אפשרות להתנער מהצעתה". אמנם ביחס ליתר מסמכי המכרז, ישנה הוראה כי "המציע יחתום על כל מסמכי המכרז בשולי כל דף במקומות המיועדים לכך", אך הוראה זו לא נקבעה כתנאי סף, וכן לא צוין כי יש באי עמידה בהוראה זו, כדי לפסול את ההצעה.
לפיכך, ביהמ"ש קבע כי ועדת המכרזים היתה רשאית להפעיל את שיקול דעתה ולפסול את ההצעה, ואף היתה רשאית, עפ"י שיקול דעתה, שלא לפסול ההצעה – בשני המקרים, אין ולא היתה לביהמ"ש עילה להתערב בשיקול דעתה.
על מנת לנסות להימנע מסיטואציות דומות או לפחות לצמצמן, אנו ממליצים להכניס למסמכי המכרז נוסח אישור בדבר החתימות על גבי ההצעה על ידי עו"ד מטעם המציע ביחס להצעה עצמה בלבד, בזו הלשון (או בנוסח אחר דומה):
אישור עו"ד
אני הח"מ _____________ עו"ד של ____________ ח.פ./ע.מ ________________ (להלן: "המשתתף") מאשר בזה כי מסמכי המכרז נחתמו על ידי ה"ה ___________________ בשם המשתתף, וכי חתימת ה"ה המפורטים לעיל מחייבת את המשתתף בכל הנוגע להצעה מושא המכרז ולחוזה ההתקשרות המצורף אליו.
__________________ _____________________
תאריך חותמת + חתימת עוה"ד
נוסח זה, יצמצם – לפחות בחלק מהמקרים – את סוגיות החתימה על מסמכי המכרז, ו"יכריח" את המשתתף או לפחות את עורכי דינו, לוודא כי אכן מורשי החתימה המתאימים/המוסמכים מטעם המשתתף חתמו על מסמכי המכרז על חוזה ההתקשרות במסגרתו.
לשאלות או הבהרות ניתן לפנות אלינו בלחיצה כאן או לפנות אלינו בדוא"ל לכתובת: david@aradv.co.il.
