על מכרזים – על היקף חובת הדרישה והבדיקה של סבירות הצעה "הרחוקה" מהאומדן

על מכרזים – על היקף חובת הדרישה והבדיקה של סבירות הצעה "הרחוקה" מהאומדן

להורדת הקובץ בפורמט PDF לחץ כאן

עו"ד דוד רן־יה – הופץ במסגרת "על מכרזים" גיליון 79 (29.06.20)

"אומדן מכרז" או "אומדן שווי התקשרות" – מהווה הערכה של הרשות המנהלית, בדבר התמורה אשר עליה לשלם או לקבל (לפי העניין) ביחס להתקשרות מסוימת לביצוע עבודות ו/או מכירת טובין ו/או קבלת/מתן שירותים.

האומדן מהווה "כלי" בידי ועדת המכרזים, לבחינת סבירות ההצעות אשר התקבלו במכרז, אך האמור בו אינו "חקוק באבן" וסטייה ממנו איננה מביאה אוטומטית לתוצאה מכרזית – ראו עלון "על מכרזים" גיליון 41 מיום 7.10.18.

יחד עם האמור לעיל, סטייה ניכרת מהאומדן (בדרך כלל בשיעור של 25% ומעלה, ולעיתים, בהתחשב בסוג המכרז, בשיעור גבוה או נמוך יותר), מהווה מעין "תמרור אזהרה" – שמא ההצעה היא "גירעונית" ללא יכולת עמידה בה או למצער פוגעת בזכויות עובדים (במכרזים עתירי כוח אדם), או שמא היא  "תכסיסנית" ובסופו של יום תביא לפגיעה ברשות המנהלית ובציבור.  

עם התפתחות דיני המכרזים, עלתה החשיבות של בירור ההפרש שבין הצעה במכרז לבין האומדן במקרים של סטייה ניכרת. אם בעבר (הרחוק יחסית) ניתן היה לקבל הסברים שטחיים ממציעים במכרז ביחס לפער כאמור או הצהרות של "עומד אני", הרי שכיום חלה על הרשות המנהלית חובת בירור נרחבת הרבה יותר.

חובת הבירור נובעת מחובתה המנהלית של הרשות המקומית לפעול כנאמן עבור הציבור שאותו היא משרתת.

מה גבול החקירה והבדיקה שיש לבצע במקרים של חריגה מהאומדן?

התשובה לשאלה זו היא כמובן תלויית מכרז ונסיבות, ולעיתים יש להידרש לבדיקה וחקירה מעמיקה על מנת לקיים את חובתו המנהלית של עורך המכרז

לפני מספר חודשים ניתן פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב עת"מ 63710-01-20 סנדרוביץ נ' עיריית הרצליה ואח' (פורסם בנבו 18.3.20). עניינו של פסק הדין הוא במכרז פומבי אשר ערכה עיריית הרצליה למתן שירותים משפטיים אשר עיקרם הוא גביית קנסות עירוניים וקנסות מנהליים ועוד שירותים משפטיים נוספים.

על המציעים במכרז היה להגיש הצעת מחיר אשר היתה בנויה משני מרכיבים: (1) שיעור עמלה מגביית קנסות עירוניים. (2) שיעור עמלה מגביית קנסות מנהליים. ביחס לכל אחד מהמרכיבים נקבע מחיר מירבי שהיווה ככל הנראה גם את אומדן.

המציע פרנקל את קורן חברת עורכי דין 2002 (להלן: "פרנקל") הגיש הצעה כדלקמן:

לאור הפערים שבין הצעת פרנקל לאומדן, ערכה ועדת המכרזים עם המציע מספר בירורים והבהרות ביחס להצעתו, נערך אף שימוע ובהתאם לאמור בפסק הדין – המציע נשאל שאלות רבות ביחס לבסיס התחשיב בהצעתו. בסופו של דבר המליצה ועדת המכרזים על הצעת פרנקל כזוכה והמלצתה אושרה על ידי ראש העירייה.

כנגד החלטת ועדת המכרזים הוגשה עתירה, כאשר הטענה המרכזית בה הינה כי הצעת פרנקל הינה גירעונית ואף תכסיסנית ולא ניתן להעניק את השירותים מושא המכרז במסגרת הצעה כאמור.

בית המשפט לעניינים מנהליים, בעיקר וככל הנראה לאור תשובות פרנקל לוועדת המכרזים (תשובות אשר הצביעו על אי בקיאות בנושאים החוזיים במכרז) וכן לאור הפער הגדול באופן חריג מהאומדן – קבע כי במקרה כאמור שומה היה על ועדת המכרזים שלא להסתפק בתשאול הפרונטלי, ובמילותיו של בית המשפט:

"סטייה כה ניכרת מהאומדן שהציבה העירייה בעצמה, במסגרת תנאי המכרז, מחייבת את העירייה לבחון את ההצעה באופן יסודי, על בסיס תחשיב מפורט שיוצג על ידי פרנקל, ואף יבחן על ידי איש מקצוע ולא היה מקום להסתפק בתשאול פרונטלי של נציגי פרנקל כפי שנעשה בישיבת הוועדה".

בית המשפט חזר על ההלכה בכל הנוגע להיותו של פער ניכר מהאומדן "תמרור אזהרה" ואף על ההלכה הקובעת כי גם במקרה כאמור יש צורך שהצעה חריגה כזו תהא מבוססת על "היגיון כלכלי" מבחינת המציע: 

"כמו כן נקבע, כי רק במקרים שבהם ימצא כי יש בהצעה הגיון כלכלי מבחינת המציע , המבוסס על שיקולים ארוכי טווח כגון חדירה לשוק, ביסוס מעמד וצבירת מוניטין תוך ספיגת הפסד בטווח הקצר. לעומת זאת, מקום בו מדובר בהצעה גרעונית בלתי מוסברת שאין בצידה היגיון כלכלי מבורר או מקום בו מתעורר חשש ממשי כי ההצעה נגועה בטעם פסול של תכסיסנות, כי אז לא ניתן להכריז עליה כהצעה זוכה".

במקרה כאמור בית המשפט סבר שלא ניתן לקבוע לגבי פרנקל כי יש בבסיס הצעתה הנמוכה טעמים מיוחדים של "חדירה לשוק" או "ביסוס מעמד", שכן הציגה עצמה כמציע שיש לו מוניטין וניסיון רב במתן השירותים מושא המכרז לרשויות מקומיות.

לדידו של בית המשפט, ועדת המכרזים ערכה בירור חלקי ובלתי מעמיק, העדיפה את האינטרס המיידי של קבלת ההצעה "הזולה" מבלי לברר לעומק האם ישולם מחיר גבוה בעתיד.

"ועדת המכרזים ערכה בירור חלקי ובלתי מעמיק, כאשר היא מעדיפה את האינטרס המידי של אימוץ ההצעה הזולה ביותר, מבלי להעמיק הבחינה שמא בגין הצעה זולה זו ישולם מחיר גבוה בעתיד, לו ידרשו תושבי העיר, הן ישירות בכך  שידרשו להתעמת עם שירותי גביה נוקשים, והן באמצעות העירייה, אשר תקלע לגירעונות תקציב עקב גביה בלתי אפקטיבית."

בית המשפט החזיר את הדיון לוועדת המכרזים על מנת שתחזור ותבחן את ההצעות לעומק, על דרך של קבלת תחשיבים שיהיה בהם כדי לשקף כלכליות ההצעה, ואף המליץ כי זו תיעזר בגורמי מקצוע לבחון ההצעות במכרז.