על מכרזים -על הליכי התקשרות בפטור ממכרז מקום בו נמצא כי עריכת מכרז חדש "לא תביא תועלת"

על הליכי התקשרות בפטור ממכרז מקום בו נמצא כי עריכת מכרז חדש "לא תביא תועלת" 

להורדת הקובץ בפורמט PDF לחץ כאן

עו"ד דוד רן־יה – הופץ במסגרת "על מכרזים" גיליון 52 (11.03.19) 

על אף חובת פרסום המכרז החלה על רשויות מנהליות, המחוקק הכיר בסיטואציה – בה לאחר פרסום מכרז כדין, כאשר לא הוגשו הצעות כלל או לא נבחרה הצעה זוכה, הרשות המנהלית תוכל להתקשר בהסכם ללא מכרז מקום בו נמצא כי עריכת מכרז חדש "לא תביא תועלת".

תקנת הפטור הנ"ל מוסדרת בדינים השונים החלים על הרשויות המנהליות השונות, ראו: תקנה 23(ב) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג -1993 ; תקנה 22(ח) לתקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח -1987 ; תקנה 22(ח) לתוספת הרביעית בצו המועצות המקומיות,  תשי"א – 1950 ; תקנה 22(ח) לתוספת השניה לצו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות), תשי"ח – 1950.

המחוקק אם כן, העניק לרשויות המנהליות את האפשרות להתקשר בהסכם ללא מכרז במקרה כאמור לעיל – אך לא פירש או התווה את הדרך ביחס ליצירת התקשרות כאמור: האם בקבלת הצעות מחיר? האם במו"מ? האם על הרשות חלה חובה לפנות לכל משתתפי המכרז המקורי במסגרת בקשה לקבלת הצעות? מהי מידת הסטייה שיכולה רשות מנהלית לסטות במסגרת הליך שאינו מכרזי מאותם כללי מכרז אשר לא מנעו קבלת הצעה ואשר בעטיים נקבע כי עריכת מכרז חדש "לא תביא תועלת"?

עת"מ 33004-09-18 איילון חברה לביטוח בע"מ נ'  המועצה המקומית חצור הגלילית (פורסם בנבו 17.1.19):

עניינו של פסק הדין, הוא בפסילת שתי הצעות אשר התקבלו במסגרת של מכרז לעריכת ביטוחי המועצה המקומית חצור הגלילית – בשל הסתייגויות שהסתייגו שתי המציעות במכרז, ביטול המכרז בשל היעדר הצעות "כשרות" והחלטה להתקשר עם מבטח ללא מכרז תוך שימוש בתקנה 22(ח) לאחר שמועצת העיר קבעה כי "עריכת מכרז חדש לא תביא תועלת".

פסק הדין דן בטענות שונות שהעלו הצדדים להליך, לרבות טענת שיהוי, מניעות וכיו'. בעלון זה נתמקד בטענה ביחס להליך ההתקשרות לאחר ביטול המכרז והחלטה על התקשרות ללא מכרז.

חברת הביטוח איילון (העותרת בהליך), העלתה שתי טענות עיקריות ביחס להתקשרות בפטור ממכרז:

טענה אחת: חברת הביטוח איילון השיגה על עצם השימוש בתקנת הפטור, מקום בו המועצה קיבלה את הסתייגויות חברת הפניקס במכרז במסגרת מו"מ ובכך לטענתה שינתה את המכרז מבחינה מהותית – רוצה לומר, קיימת אפשרות שאם היה מתפרסם מכרז פומבי עם ההסתייגויות הנ"ל, היתה אפשרות להגיש הצעה טובה למכרז ללא הסתייגויות.

טענה שניה: חברת הביטוח איילון טענה כי הליך המו"מ צריך שיתנהל תחת כללים של שוויון והגינות, כאשר היא הלינה כי לא ניתנה לה ההזדמנות לשפר את הצעתה כפי שניתנה למתחריה.

בית המשפט לעניינים מנהליים דחה את טענות חברת איילון.

הטענה הראשונה של חברת איילון, שהיא לדעת הח"מ טענה משפטית כבדת משקל (אשר לא ניתן לה המשקל הראוי בפסק הדין – גם לאור פסיקת בית המשפט העליון בנושא), נדחתה על ידי בית המשפט בעיקר על בסיס "מניעות" ו"השתק", לאור העובדה שחברת איילון השתתפה בהליך המו"מ, ורק לאחר שלא זכתה בהליך החליטה לעתור כנגדו.

הטענה השניה של חברת איילון נדחתה לאור העקרונות שנקבעו בפסיקה ביחס להליך הפטור שאינו הליך מכרזי והוא גמיש יותר מעצם קיומו ותולדתו, בית המשפט ציטט שני פסקי דין של בית המשפט העליון בנושא:

"כך בעע"מ 5525/13 אשת שירותי תיירות בע"מ נ' משרד הביטחון (פורסם בנבו, 19.05.2014) נקבע:

"העולה מכל האמור הוא שיש לדחות את טענתה של המערערת כי ראוי במקרה הנוכחי להחיל את דיני המכרזים על הליכים תחרותיים. מהלך כזה חותר תחת הרציונאל שבבסיס הפטור מניהול מכרז. ודוק, המסקנה כי הליכי מכרז גמישים ותחרותיים, מחויבי המציאות – וזוהי מסקנתי – לא מאפשרת  להכפיפם "בדלת האחורית" לכללים הקשיחים החלים על מכרזים. המשמעות המעשית של קבלת טענת המערערת היא ביטול ההליך הלכה למעשה, ולכך לא אוכל להסכים. טענת המבקשת לפיה יש להחיל את דיני המכרזים במלואם על הליך אשר זכה לפטור ממכרז אינה עולה בקנה אחד עם ההיגיון העומד ביסודו של מתן הפטור". (ההדגשות אינן במקור).

וכן נקבע ברע"א 2793/14 טייפון קבלנים בע"מ נ' הרשות לפיתוח כלכלי תל אביב יפו בע"מ (פורסם בנבו, 11.08.2014)

" על הליכים תחרותיים שנקבעו לאחר קבלת פטור מניהול מכרז נוסף אין מחילים את דיני המכרזים הקשיחים .. עם זאת, אין משמעות הדבר כי המשיבה רשאית לנהל את ההליך החדש ללא כל הגבלות: "ההליך החדש, חלף המכרז, כפוף, במידה מסוימת, לעקרונות דיני המכרזים וודאי לעקרונות הכלליים בדבר שוויון החלים על כל רשות מנהלית באשר היא".

הערות העורך:

האם חובה לפנות אל כל מי שהשתתף במכרז במסגרת הליך פטור של "אי הבאת תועלת"?

לא. המחוקק לא הגביל את הרשות המנהלית בעניין זה, הרשות יכולה לפנות למשתתפי המכרז כולם, חלקם  ואף לגורמים שלא השתתפו במכרז. ברי, כי פניה לכלל המשתתפים במכרז (ככל שהיו כאלו), ככל שהדבר ניתן ואפשרי ואין מניעות לעשות כן – מצביעה על שמירה של עקרון השוויון (שהגם שהוא גמיש בהליך זה, הוא עדיין חולש על דרך התנהלותה של כל רשות מנהלית) ותעמוד במבחן שיפוטי באופן טוב יותר (ראו עניין טייפון קבלנים לעיל).

האם חובה להיצמד באופן מהותי למכרז ותנאי ההתקשרות שפורסמו מראש?

חל איסור לחרוג במסגרת הליך הפטור כאמור באופן מהותי או משמעותי מתנאי המכרז או תנאי ההתקשרות במסגרתו.

הטעם לאיסור הוא בכך ששינוי כאמור הוא לכשעצמו טעם לפרסומו של מכרז חדש, שכן קיימת אפשרות שיוגשו הצעות טובות למכרז הכולל את השינוי וכן למנוע מצב בו עורכי מכרזים, עורכים מכרזים "בלתי אפשריים" על מנת להיכנס לגידרו של הפטור ולשנות את תנאי המכרז במסגרת מו"מ.

ראו בעניין זה בג"צ 118/83  אינווסט אימפקט בע"מ נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות, פ"ד לח(1) 729  (פסק הדין עוסק בניהול מו"מ במסגרת מכרז ונדמה שדבריו יפים גם לענייננו) שם נקבע:

" עם זאת יש לציין, כי אסור לו למשא ומתן זה שייהפך לאמצעי לעקוף את דיני המכרזים עצמם. משא ומתן עשוי שיהא מותר במסגרתו של מכרז פלוני אך שיהיה בו כדי להוות עקיפה אסורה של נורמה אחרת, המחייבת עריכתו של מכרז חדש. על-כן נראה לי, כי משא ומתן זה חייב שיהיה מוגבל למאטריה הנדונה בחוזה הראשון, ושלא יהיה בו משום שינוי מהותי או משמעותי ממנה". (ההדגשות אינן במקור).