על "זכות העיון" הייחודית במכרזי כוח אדם
להורדת הקובץ בפורמט PDF לחץ כאן
עו"ד דוד רן־יה – הופץ במסגרת "על מכרזים" גיליון 45 (03.12.2018)
"זכות העיון" בדיני מכרזים הינה זכות הקנויה לכל "משתתף" במכרז – באופן שבו, בתום ההליך המכרזי, יהיו פתוחים בפני כל משתתף המסמכים השונים של הליכי המכרז/הליכי בדיקת ההצעות כגון: פרוטוקולי ועדת המכרזים הקשורים במכרז, מסמכים או סיכומים שהונחו בפני ועדת המכרזים לצורך גיבוש החלטותיה, מסמכי ההצעה הזוכה, ככל שנבחרה הצעה זוכה, וכיו'.
הנ"ל כפוף כמובן לכללי החיסיון הקבועים בדין, כגון: "סוד מסחרי/"סוד מקצועי" במסמכי ההצעה הזוכה, ייעוץ משפטי פנימי לוועדת המכרזים וכיו'.
בית המשפט העליון, במספר פסקי דין, קבע כי למשתתף במכרז קיימת זכות עיון רחבה גם למסמכים שלא נזכרו במפורש בדינים הספציפיים החלים על הרשויות המנהליות השונות וזאת על מנת שתכליות זכות העיון, קרי: (1) ליתן למשתתף את הזכות לברר אם בדין התקבלה החלטת ועדת המכרזים ואם ועדת המכרזים ביצעה את תפקידה בדין, (2) שמירה על אמון הציבור וטוהר המידות בעיקר, תמומש.
כך, בפסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בחיפה שפורסם לפני כחודש עת"מ (חיפה) 33792-07-18 איילון חברה לביטוח בע"מ נ' עיריית נשר ואח' (פורסם בנבו 4.11.18) – סירבה עיריית נשר להעניק למציע במכרז את זכות העיון הקנויה לו בדין תוך היצמדות דווקנית להוראות תקנה 22(ט) לתקנות העיריות מכרזים תשמ"ח –1987 אשר קובעת: "לאחר קבלת החלטה סופית של הועדה רשאי כל משתתף במכרז לעיין בהחלטתה הסופית של הועדה, ובהצעת הזוכה במכרז".
בית המשפט סקר והזכיר את פסיקת בית המשפט העליון בדבר היעדר אבחנה ביחס לזכות העיון, בין "רשויות מקומיות" ליתר הרשויות המנהליות, וקבע כי עמדת עיריית נשר הינה בניגוד לפסיקה.
בסופו של דבר קבע בית המשפט כי על העירייה למסור למבקשת בעתירה את – "מלוא המסמכים הקשורים במכרז, ואשר היו חלק מקבלת ההחלטה על הזוכה בו"
"זכות העיון" במכרזי כוח אדם
התכליות של "זכות העיון" במכרזי כוח אדם הן זהות לתכליות של "זכות העיון" בכל מכרז "רגיל" אחר. אלא שבמכרזי כוח אדם לא פעם, מצוי במסמכי ההצעה הזוכה או במסמכים של ועדת המכרזים או מסמכים שהונחו בפניה, מידע רגיש או מידע פרטי שלמשתתף במכרז אין זכות לעיין בו.
כך, לעיתים קרובות, במסגרת מימוש "זכות העיון", על עורך המכרז לבצע איזון אינטרסים בין הזכות של המשתתף במכרז לזכות העיון לבין הזכות של הזוכה במכרז לפרטיות.
לאחרונה דן בית הדין הארצי לעבודה במסגרת בר"ע 60670-05-18 נצר שרון בע"מ נ' עו"ד ראובן וולף (פורסם בנבו) במתח שבין שתי הזכויות הנ"ל ובמבחנים השונים למימוש והאיזון שבין שתי הזכויות כאמור.
איזון הזכויות:
חברת נצר שרון בע"מ (להלן: "החברה") הינה חברה ממשלתית, אשר פרסמה מכרז לאיוש משרת היועץ המשפטי ומזכיר החברה. לאחר בחירת הזוכה במכרז, ביקש אחד המועמדים לקבל לידיו מסמכים הקשורים להליך האיתור לרבות, מסמכים הקשורים אליו ומסמכים הקשורים למועמדים אחרים. החברה הסכימה להעביר למועמד רק את המסמכים הקשורים אליו ואת הנוהל אשר על פיו פעלה ועדת האיתור.
המועמד הגיש תביעה לבית הדין האזורי לעבודה בבקשה לגילוי המסמכים. בית הדין האזורי נענה לבקשתו והורה על גילוי כל המסמכים הנוגעים למועמדת הזוכה, בית הדין לא אישר חשיפת מסמכים של מועמדים אחרים שלא זכו.
על פסק דינו של בית הדין לעבודה הוגש ערעור אשר התקבל בחלקו, כאשר בהכרעת דינו ביצע בית הדין הארצי איזון בין שתי הזכויות (זכות העיון והזכות פרטיות). בית הדין הארצי לעבודה עמד על תכליות זכות העיון במכרזים "מסחריים" וסקר את הדין ביחס אליהן ולאחר מכן דן במכרזים/הליכים לאיתור ולאיוש משרות ופתיח של הניתוח קבע:
"במכרז לאיוש משרה יש פנים אחרות שמטבען נוגעות לבני אדם, לחשיפתם האישית אם במסמכים ואם בראיונות. צדדים אלו אינם באים לידי ביטוי במכרזים המסחריים. לפיכך, מלאכת איזון האינטרסים שלפנינו היא בין הזכות של משתתף לעיון במסמכי מכרז או הליך איתור לבין הזכות לפרטיות. שתי הזכויות ובמיוחד הזכות לפרטיות המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק הגנת הפרטיות, הן יחסיות. כלומר, בעימות בין שתי הזכויות – בין הזכות לפרטיות ובין הערכים העומדים ביסוד הזכות להליכי הגילוי והעיון (יעילות, הגינות וחקר האמת) לא ניתן לקבוע מראש כי ככלל אינטרס מסוים הוא השולט בכיפה."
על מנת לאזן בין שתי הזכויות עשה בית הדין שימוש "במבחן הרלוונטיות" בהיבט הצר ובהיבט הרחב, וזאת ביחס לדרישת העיון במסמכים הנוגעים למשתתפים אחרים.
מבחן הרלוונטיות בהיבט הצר: על המבקש את זכות העיון "להראות קשר לכאורה בין המידע המבוקש לבין עילת התביעה. יש לבחון האם יש במסמכים הנזכרים כדי לבסס עילת התביעה, וכיצד הם יכולים לתרום ליעילות ההליך המשפטי".
מבחן הרלוונטיות בהיבט הרחב: במבחן זה יש לקחת את השיקולים הבאים: (1) הזיקה של מי שמבוקש גילוי כלפיו. כאשר מדובר רק במשתתף הזוכה והוא בעל דין בהליך, יראו בכך איזון ראוי. (2) המידע לגביו יחול גילוי יהא רק כזה שיש לו זיקה לעילת התביעה; כלומר, מידע הקשור ביחס לזוכה, ניסיונו ופרטים אחרים שנדרשו לצורך המכרז והליך הבחירה כאשר גם גילוי מידע זה כפוף לזכות לפרטיות לא רק של הזוכה אלא גם של צדדים שלישיים.
בית הדין בחן את המסמכים השונים שלגביהם התבקשה זכות עיון לגבי הזוכה והעניק זכות עיון חלקית, לדוגמא:
- קורות החיים של הזוכה –הוחלט לאשר את העיון בקורות החיים זאת בהיעדר פרטים אישיים שם.
- תרשומות עם ממליצים – לא אושר גילוי בעניין זה, הואיל ולא נאמר לממליצים מראש שתוכן השיחה עימם יכול לעבור לצדדים שלישיים.
- פרוטוקול ראיון אישי – בית הדין קבע כי "ככלל ראיון אישי מתנהל באווירה חופשית שבה חברי הוועדה והמועמד אינם צריכים לחשוש מפני אימת הבריות. בשל כך, הם יכולים להתבטא בחופשיות ובכך נשמרת "קדושת" הריאיון מבלי שאף צד לא מוותר על זכותו לפרטיות ואנונימיות בתוך חלל החדר בו מתרחש הריאיון", לאחר עיון בתוכן הראיון, החליט בית המשפט שאין צורך לחשוף אותו.
ביחס לפרוטוקולים אחרים, הרכב ועדת האיתור, החלטות ועדת האיתור ביחס להליך – קבע בית הדין שיש לגלותם.
