"על מכרזים" – על זכות העיון
על גילוי זהות המנקדים במכרז ונימוקיהם
להורדת הקובץ בפורמט PDF לחץ כאן
עו"ד דוד רן־יה – הופץ במסגרת "על מכרזים" גיליון 30 (23.04.2018)
האם עורך המכרז חייב לגלות למשתתף במכרז את זהותו של נותן חוות דעת שלילית בעניינו אשר בעטיה לא נכלל כזוכה במכרז?
בשאלה זו ובאיזון שבין "זכות העיון" לסייגים הקבועים בחוק חופש המידע – דן בית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים במסגרת עת"מ (י-ם) 33941-05-17 רונן בצלאל נ' כונס הנכסים הרשמי (פורסם בנבו 1.2.18).
בשלהי שנת 2016 פרסם הכונס הרשמי במשרד האוצר (להלן: "הכנ"ר") "הזמנה להגשת מועמדות למאגר בעלי תפקיד לטיפול בהליכי פשיטת רגל". נקדים ונאמר כי על אף טענותיו של הכנ"ר כי אין מדובר ב"מכרז" ומשכך לא חלים עליו דיני המכרזים, קבע בית המשפט באופן חד משמעי, כי בהתאם למאפיינים שנקבעו בפסיקה לצורך "זיהויו" של "מכרז" – במקרה דנן מדובר במכרז לכל דבר ועניין (על כך בהמשך).
מכל מקום, כחלק מכללי המכרז כאמור, קיבלו המועמדים ניקוד בהתאם למספר פרמטרים אשר נקבעו מראש. אחד מהפרמטרים כאמור היה: מרכיב שביעות הרצון משירותים שנתן המועמד בעבר – נקבע במסמכי המכרז כי הציון בקטגוריה זו (15% מהציון הכולל) ייקבע לפי שאלונים שיופצו בקרב עובדי הכנ"ר במחוזות השונים בהם עבד המועמד בעבר (להלן: "המעריכים המחוזיים").
בתום ההליך המכרזי נודע לעותר כי הוא לא נכלל בין המועמדים שנבחרו למאגר ובמסגרת זכות העיון (לאחר שביקש לממש את זכות זו), נמסרו לעותר מסמכים שונים ולאחר בקשות נוספות נמסרו לו גם: "הציונים שקיבל מכל מעריך מחוזי, אך זאת מבלי לחשוף את זהות המעריכים או את נימוקיהם".
לאחר סירובו המתמשך של הכנ"ר לחשוף את שמות המעריכים המחוזיים כמו גם את נימוקיהם, הוגשה העתירה. בעתירתו טען העותר כי הוא זכאי לקבל את שמות המעריכים המחוזיים ונימוקיהם, כך בהתאם לפסיקה הנוגעת לדיני המכרזים והדינים החלים על הכנ"ר. מנגד טען הכנ"ר לשיהוי (טענה שנדחתה על אתר) וכן כי הוא פטור ממסירת שמות המעריכים המחוזיים לנוכח הוראות חוק חופש המידע, תשנ"ח-1998, לפיהם אין חובה למסור מידע העלול לשבש את תפקודה התקין של הרשות, או מידע שהוא בגדר "התייעצות פנימית".
בית המשפט קיבל את העתירה תוך שהוא דוחה את טענות הכנ"ר וקבע כדלקמן:
הליך הקמת המאגר הוא "מכרז" לכל דבר ועניין:
בית המשפט קבע כי אכן, בכותרת המסמך שפרסם הכנ"ר – "הזמנה להגשת מועמדות למאגר בעלי תפקיד לטיפול בהליכי פשיטת רגל" – לא מוזכרת המלה מכרז, והיא איננה מוזכרת בגוף המסמך. יחד עם זאת הזכיר בית המשפט את ההלכה לפיה השאלה האם הליך מסוים הוא בגדר מכרז היא שאלה אשר:
" ….. תהא חייבת להיחתך, כמובן, על-פי נסיבותיו של כל עניין ועניין. השם, אותו נותנים הצדדים להליך כשלעצמו, אינו מכריע. יש לבחון את מהותו של אותו הליך." (בג"צ 118/83 אינווסט אימפקט נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות פ"ד לח (1) 729, 734 (1984)).
עוד חזר בית המשפט על ההלכה כי מאפייניו העיקריים של ההליך המכרזי הם קיומה של תחרות מאורגנת ושוויונית המתנהלת על פי כללים שנקבעו מראש:
"המאפיין את המכרז הוא קיומה של "תחרות מאורגנת", דהיינו, יצירתה של מסגרת אירגונית, מעין "שוק", שבה מתבקשות ומתקבלות הצעות הנבחנות זו כנגד זו תוך תחרות חופשית ביניהן. מטרתה של מסגרת זו היא השגתן של הצעות, שהן הראויות ביותר מבחינתו של המזמין, תוך שמירה על עקרונות יסוד של שוויון, הגינות וטוהר המידות"
בית המשפט קבע כי בחינת מסמך ההזמנה להיכלל במאגר איננה מותירה כל ספק שמדובר במכרז לכל דבר ועניין. במסמך נקבעו מראש כללים שבגדרם התנהלה תחרות מאורגנת בין המציעים השונים, כמו כן, נקבעו במסמך תנאי סף החלים על כל המועמדים ומועד אחיד להגשת ההצעות – כל אלו מלמדים שמבחינה מהותית לפנינו מכרז.
לאחר קביעה זו התפנה בית המשפט לדון באיזון שבין זכות העיון (אחת מזכויות היסוד בדיני המכרזים המהווים את אחד הנדבכים העיקריים להצלחת השיטה) לבין סייגי הגילוי הקבועים בחוק חופש המידע עליהם ניסה להסתמך הכנ"ר.
ניקוד המעריכים הוא בגדר החלטה במסגרת הליך מכרזי שחובה לגלותו, לרבות את זיהוי המנקדים ונימוקיהם כדי לקיים את עקרונות דיני המכרזים. הסייגים בדבר "שיבוש" התפקוד התקין של הרשות ו-היותם של הדיונים "דיונים פנימיים" אינם חלים במקרה דנן:
ראשית קבע בית המשפט, כי מתן הציונים על ידי המעריכים המחוזיים הוא אינו בגדר "התייעצות פנימית" החסויה במסגרת חוק חופש המידע. לדידו של בית המשפט "אופי פעולת המעריכים המחוזיים הוא פועל יוצא של האופן בו הוגדר תפקידם במסגרת המכרז". לציון שנותנים המעריכים המחוזיים אין מעמד של עצה או המלצה – על פי הכללים כפי שהם הוגדרו במסמכי המכרז, לציונים יש מעמד עצמאי ומחייב במכרז והם בגדר "החלטה" או "קביעה" שנמסרה לסמכותם של המעריכים המחוזיים.
שנית קבע בית המשפט כי הטענה לפיה מדובר במידע אשר גילויו עלול לשבש את התפקוד התקין של הרשות הציבורית או את יכולתה לבצע את תפקידיה – שכן המעריכים המחוזיים לא יוכלו בעתיד לבצע את תפקידם כראוי מחשש שייחשפו (להלן: "אפקט הצינון"), אין לה על מה שתסמוך.
בית המשפט קבע כי השיקול שעניינו "אפקט הצינון" איננו עומד לבדו. מולו עומדים שיקולים נוספים, שבמקרה דנא משקלם עדיף. ובמילותיו של בית המשפט:
"כאמור, עסקינן בהליך מכרזי. בהליכי מכרז יש חשיבות עליונה בהקפדה על השוויון ועל טוהר המידות. הליך של מתן ציונים לגבי ניסיון קודם עם מציעים במכרז הוא הליך שגרתי בעולם המכרזים, ובדרך כלל לא נטענת הטענה כי זהות נותני הציונים צריכה להיות עלומה. על כן, משקלו של אפקט הצינון איננו גבוה בהקשר זה. הליך מתן הציונים בגין ניסיונו הקודם של עורך המכרז עם המציע הוא גם הליך חיוני בעולם המכרזים, ולעיתים יש בו כדי להכריע את גורלו של מציע כזה או אחר. מתן אפשרות שלא לגלות את שמם של נותני הציונים בגין ניסיון קודם פוגע ביכולתו של המציע במכרז להתמודד עם הציון שניתן לו, ויש בו כדי לפגוע באמון משתתפי המכרז בהליך המכרזי."
סופו של דבר – העתירה התקבלה והכנ"ר חויב לחשוף את זהות המנקדים ונימוקיהם ואף חויב בהוצאות משפט בגובה 20,000 ₪.
