"על מכרזים" - על טענת השיהוי בערעור המנהלי
טענת השיהוי בדיני מכרזים, חורצת לא אחת את גורל העתירה המנהלית אשר הוגשה בעטיים של פגמים במכרז, הליכיו ותוצאותיו ויש בה לעיתים, להביא לדחיית העתירה גם אם היה צדק בטענות העותר ובנסיבות אחרות יכול שהיתה מתקבלת.
תכלית טענת השיהוי היא בהגנה על אינטרסים (של הרשות, של הזוכה במכרז ושל הציבור), וההלכה היא, שעל עותר בדיני מכרזים להגיש את עתירתו בזמן הקצר ביותר בנסיבות העניין – ובלשון התקנות "ללא שיהוי" ויכול אף שלעתים גם אם פעל בזריזות ו/או בתוך 45 הימים המוקצבים לו בתקנות, הדבר לא יועיל לו.
בחודש אוקטובר האחרון, דן בית המשפט העליון בשאלה האם "דיני השיהוי" חלים גם על מועדי הגשת ערעור מנהלי. קרי – האם על מערער להגיש ערעור "ללא שיהוי" על אף שהתקנות מאפשרות לו להגיש את כתב הערעור תוך 30 ימים?
עע"מ 1338/21 חנן אום אלפחם, חברה למתן שירותי בית ורווחה בע"מ נ' משרד העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים (פורסם בנבו).
עניינו של הערעור במקור, היה ביחס למידת התערבותו של בית המשפט בתנאי מכרז פומבי אשר פרסם משרד העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים לאספקת שירותי הדרכה וליווי עבור אנשים עם מוגבלות, משפחות, אזרחים ותיקים וילדים, בפריסה ארצית .
אלא שהגשת הערעור יום אחד לפני המועד האחרון הקבוע בדין להגשתו ומשיכת הזמן של המערערת הביא את בית המשפט העליון לדיון ולפולמוס אשר בסופו הכריע בית המשפט בדעת רוב (כנגד דעת המיעוט של כב' השופט נעם סולברג) כי אין להחיל את דיני השיהוי על השלב של הגשת ערעור על פסק דינו של בימ"ש לעניינים מינהליים.
דעת המיעוט:
לדידו של כבוד השופט נעם סולברג, "מאזן האינטרסים", אשר עליו באים דיני השיהוי להגן, מופר עת אין תחולה של דיני השיהוי בהליך הערעור. לטענתו על אף שהדין עצמו יוצר הפרדה בין שלב הגשת העתירה לשלב הערעור, מדובר בהפרדה מלאכותית הפוגעת באותו מאזן אינטרסים והסתמכויות.
"לא ניתן להשלים עם מקרה שבו עותר 'אץ-רץ' להגיש עתירה מנהלית, כדי לחמוק מחרב השיהוי, ולעומת זאת, בעת הגשת הערעור על פסק הדין של הערכאה הדיונית, 'נח על זרי הדפנה', וממתין עם טענותיו לדקה ה-90; לא לכך כיוון המשורר"
השופט סולברג ביקש "להזרים" את הרפורמה החדשה בתקנות סדר הדין האזרחי אשר חלקה חלה גם על הדין המנהלי וליצור אפשרות של דיון בטענת השיהוי, זאת באמצעות הסמכות שניתנה לערכאת הערעור במסגרת הרפורמה כאמור, לדחות ערעור בכל עת "בשל קיומו של מעשה בית דין, התיישנות או מכל נימוק אחר" קרי גם בהיבט דיני השיהוי.
בהתאם לעמדתו של כבוד השופט סולברג, טענת השיהוי בערעור לא תתקבל באופן אוטומטי ויהא צורך לבחון את טענת השיהוי בהתאם למבחנים אשר נקבעו בפסיקה: השיהוי האובייקטיבי, השיהוי הסובייקטיבי ומידת הפגיעה בשלטון החוק.
דעת הרוב:
דעת הרוב בפסק הדין לא קיבלה את עמדתו של כבוד השופט נעם סולברג, וגרסה כי אין לגזור גזירה שווה בין התקנות הנוגעות למועד הגשת העתירה לבין התקנות הנוגעות למועד הגשת הערעור.
עוד נטען, כי לא ניתן לקרוא לתוך התקנות את מה שאין בן, כאשר הדין הקיים, מחייב הגשת בקשה לסעד זמני במהירות האפשרית, גם במסגרת הערעור שכן בהיעדר בקשה מעין זו במקרים מסוימים יכולה לעלות טענה של "מעשה עשוי" – הנ"ל מהווה תמריץ מספיק לבעל דין להגיש את ערעורו בהקדם האפשרי.
בניגוד להצדקה שיש להחלתם של דיני השיהוי בשלב של הגשת העתירה (התקבלה החלטה מינהלית, וכל עוד לא ננקט הליך משפטי המכוון נגדה, יכולה הרשות להניח, וכך יכולים להניח גם צדדים שלישיים המושפעים מהחלטתה, ש"ניתן להמשיך הלאה"), ברי שלאחר שהוגשה העתירה המינהלית במועד, וללא שיהוי, לוחות הזמנים מוכתבים על ידי בתי המשפט, כמו גם על ידי הדין. ואין לעותר שליטה על המועדים מזמן זה לאילך וגם לא על מועד הגשת הערעור שממילא קצר הוא.
סופו של דבר העתירה נדחית לגופה, כאשר בית המשפט דן גם בשאלת מידת התערבותו בתנאי מכרז שפרסמה רשות מנהלית, תוך שהוא חוזר על ההלכות ולפיהן אין הוא משמש כועדת מכרזים עליונה ובחן את התנאים מהיבט הסבירות.
