"על מכרזים" – על טענת "נשף המסכות" במכרזים
להורדת הקובץ בפורמט PDF לחץ כאן
עו"ד דוד רן־יה – הופץ במסגרת "על מכרזים" גיליון 26 (25.2.18)
המשתתף: "אמרתי לו (למשתתף אחר – ד.ר) אני רוצה חמש אלף שקל"
חוקר: "אתה רוצה חמש ונותן להם את המכרז?"
המשתתף: "ייקחו את זה, את שתי התחנות ויעבדו".
וביחס למשתתף נוסף:
המשתתף: "אמרתי לו אמרתי לו בוא, הלכתי, עמי (מנכ"ל משתתף נוסף – ד.ר) אומר לי בוא אנחנו נעשה עכשיו עסקה, תמשוך את המעטפה, אני נותן לך כל חודש שלוש אלף שקל, אתה לא עושה כלום.[…] אמרתי לו תן לי לישון על זה, לא חזרתי אליו."[1]
אחת הטענות החמורות בדיני מכרזים מכונה טענת "נשף המסכות", והיא עוסקת בסיטואציה בה גוף מגיש הצעה במכרז תחת "מציע קש" אחר, על מנת לעמוד בתנאי הסף או בתנאי המכרז ולזכות בו שלא כדין. רבות נאמר בפסיקה בגנות דרך התנהלות של "נשף מסכות", כדרך פעולה החותרת תחת עקרונות היסוד של דיני המכרזים הציבוריים – השוויון, היעילות, התחרות, ההגינות, טוהר המידות וכיו', וככזו המרוקנת אותם ממהותם ומתוכנם.
לדידנו אותה התנהלות המכונה "נשף המסכות", אם לא תמוגר (גם במחיר של בחירת ההצעה הכלכלית או ההצעה הפחות טובה או במחיר של ביטול המכרז), עשויה לעקר מן השורש את שיטת המכרזים הציבוריים ולהפוך את מכרזי הרשויות או רשות ספציפית, לכאלו שאין לציבור אמון בהם וכפועל יוצא מכך, לירידה בהיקף הגשת הצעות בכלל ובהגשת הצעות טובות בפרט.
ביום 18.2.18 פורסם פסק דינו של בית המשפט העליון בעע"מ 6131/17 מוניות שמשון בע"מ נ' רכבת ישראל (פורסם בנבו), הדן בין היתר בטענת "נשף המסכות" שטענה המערערת כנגד הזוכה במכרז. עניינו של פסק הדין הוא במכרז שפרסמה רכבת ישראל להפעלת תחנת מוניות בתחנת הרכבת בעיר אשקלון (להלן: "המכרז"). למכרז הוגשו שלוש הצעות של שלושה מציעים: (1) מוניות שמשון בע"מ – המערערת. (2) חיים עטון – הזוכה במכרז (3) מוניות חי הדגל בע"מ.
הצעתה של מוניות חי הדגל בע"מ נפסלה מפאת אי עמידה בתנאי הסף, ואילו המציע חיים עטון זכה במכרז לאחר שוועדת המכרזים מצאה כי הוא עומד בתנאי הסף למכרז והגיש את ההצעה הגבוהה ביותר (דמי זיכיון לרכבת).
בקצרה יתואר כי כחודשיים ימים לאחר שקיבלה הודעה על אי זכייתה במכרז, פנתה חברת מוניות שמשון בע"מ לרכבת ישראל והשיגה על זכייתו של חיים עטון במכרז. ההשגות כאמור כללו טענות של אי עמידה בתנאי הסף במכרז, טענות לקנוניה בין המציעים, וטענות לקשרים של הזוכה במכרז לבכירים ברכבת ישראל. את השגותיה סמכה מוניות שמשון על תמלילי שיחות בין עטון לבין חוקר פרטי אשר אותו הפעילה.
עם פניית מוניות שמשון לוועדת המכרזים, הקפיאה רכבת ישראל את הליכי ההתקשרות מכוח המכרז וביקשה את התייחסות חיים עטון לטענות כאמור. לאחר שקיבלה את התייחסות חיים עטון וערכה לו שימוע, מצאה ועדת המכרזים שנפל פגם בהתנהלותו. יחד עם זאת, ועדת המכרזים התרשמה שהדברים שנאמרו על ידי מר חיים עטון במסגרת השיחות עם החוקר הפרטי, נאמרו בשל לחצים שהופעלו עליו, בשל כך, ובשל השיהוי בפניית המערערת לוועדת המכרזים – החליטה ועדת המכרזים לאשר את ההחלטה בדבר הזכייה של חיים עטון.
על החלטה זו הוגשה עתירה מנהלית על ידי חברת מוניות שמשון ומשזו נדחתה, הוגש כתב ערעור לבית המשפט העליון. כאמור לעיל, פסק הדין דן בטענות שונות של המערערת כלפי הזוכה במכרז, בעלון זה בחרנו להתמקד בטענת "נשף המסכות" שטענה המערערת כלפי הזוכה. ומהי הטענה אשר בגינה מייחסת המערערת לזוכה "עטיית מסכה"? המערערת טענה, בהסתמך על תמלילי שיחות כאמור, כי כוונתו של מר חיים עטון היא להעביר את הזכייה במכרז למוניות חי הדגל תמורת תשלום – על אף שזו כלל לא עמדה בתנאי הסף למכרז ולמעשה לשמש כ"איש קש" עבור חברת מוניות חי הדגל.
בית משפט קמא, לאחר שבחן את חומר הראיות, מצא שהצדדים (חיים עטון ומוניות חי הדגל) אכן קיימו בניהם מגעים לרבות אחרי הזכייה במכרז לשיתוף פעולה, אולם מגעים אלו בסופו של דבר לא יצאו אל הפועל ומשכך אין בכך כדי להביא לפסילת ההצעה במכרז, זאת על אף הערתו של בית משפט קמא, כי טמון פגם בתיאום מחירים לקראת המכרז או בביצוע המכרז באמצעות אחר בניגוד לתנאיו.
הן בית משפט קמא והן בית המשפט העליון דחו את טענת "נשף המסכות" אשר העלתה המערערת, בעיקר לאור העובדה שטענה זו לא נתמכה בראיות מספיקות לטעמו של בית המשפט.
בית המשפט העליון לא ייחס משקל רב להקלטות הסתר באמצעות החוקר הפרטי ומצא שדבריו של מר עטון בהקלטות "אינם נאמנים למציאות, ומרחיקים לפרקים עד למחוזות הגוזמאות והבדיות". עוד קבע בית המשפט העליון שהסתמכות המערערת על ההקלטות מהווה "חרב פיפיות" שכן אם יינתן לדבריו של מר עטון בהקלטות כאמור משקל, נמצא שגם המערערת היתה שותפה לקנוניה שנעשתה מאחורי גבה של רכבת ישראל:
חיים עטון: "אמרתי לו אמרתי לו בוא, הלכתי, עמי (מנכ"ל המערערת – ד.ר) אומר לי בוא אנחנו נעשה עכשיו עסקה, תמשוך את המעטפה, אני נותן לך כל חודש שלוש אלף שקל, אתה לא עושה כלום.[…] אמרתי לו תן לי לישון על זה, לא חזרתי אליו."
ביחס לטענת נשף המסכות נקבע כי:
" כפי שהובהר בפסיקת בית משפט זה, קנוניה כדוגמת זו הנטענת, המכונה "נשף מסכות", ראויה היא לכל גינוי, באשר יש בה כדי לעקוף באופן תכסיסני את תנאי הסף של המכרז, להונות את בעליו כך שביצועו יופקד בידי גורם אשר אינו עומד בציפיותיו ובדרישותיו, ובכך לקעקע את התכליות הניצבות בבסיס מוסד המכרז (ראו: ע"א 4522/07 וורצלמן נ' ארז בי-עזר כונס נכסים לחב' רמגיל, [פורסם בנבו] פסקה 16 (23.8.2012)).
הערת העורך:
כאמור לעיל, את תופעת "נשף המסכות" יש לעקר מן השורש, בעיקר בשל הפגיעה בטווח הארוך בשיטת המכרזים גם של רשות ספציפית. מהו הנטל המוטל על ועדת המכרזים? הנטל הוא אי עצימת עיניים נוכח טענות כאמור ובדיקת טענות מעין אלו בכלים המצויים בידיה של ועדת המכרזים – השאלה שעל ועדת המכרזים לשאול היא – האם מי שהציעה את ההצעה למכרז עשתה כן במטרה למסור אותו לגורם אחר ומיד לאחר מכן "להעלם" מעל פני השטח.
ועדת המכרזים של רכבת ישראל עשתה נכון כאשר לא התעלמה מטענות המערערת ודנה בהן. זאת ועוד, גם בעצם הקפאת ההליך המכרזי עשתה ועדת המכרזים את עבודתה נאמנה באופן כזה שבית המשפט (הן בית המשפט המנהלי והן בית המשפט העליון) חזרו שניהם על ההלכה לפיה בית המשפט אינו יושב כערכאת ערעור על החלטותיה של ועדת המכרזים או כוועדת מכרזים עליונה. ככל שוועדת המכרזים פעלה בד' אמות סמכויותיה, בסבירות, בהגינות ובניקיון כפיים, בית המשפט ייטה שלא להתערב גם אם בנסיבות העניין היה מחליט אחרת.
לאמון הציבור בשיטת המכרזים חשיבות נודעת לכל רשות ורשות והחלטה או אי החלטה שנדמית לעיתים כ"חסכון" בהתקשרות מסוימת מהווה "גירעון" לרשות כולה בטווח הרחוק.
[1] ציטוטים מתמלילי חוקר פרטי שנשכר על ידי מפסיד במכרז כנגד הזוכה במכרז כפי שהובאו במסגרת עע"מ 6131/17 מוניות שמשון בע"מ נ' רכבת ישראל (פורסם בנבו 18.2.18).
