על מכרזים – על כלל "מקבילית הכוחות" בהליך נוהל הצעת מחיר של משכ"ל
להורדת הקובץ בפורמט PDF לחץ כאן
עו"ד דוד רן־יה – הופץ במסגרת "על מכרזים" גיליון 87 (15.02.21)
האם כלל "מקבילית הכוחות" אשר נקבע על ידי בית המשפט העליון, חל גם על הליכי נוהל הצעות מחיר המבוצעים על ידי החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי בע"מ (להלן: "משכ"ל"), מכוח מכרזי המסגרת אותם היא מפרסמת עבור רשויות מקומיות?
כלל "מקבילית הכוחות" בדיני המכרזים מתייחס למשקלה של הצעת המחיר אל מול פרמטרים אחרים אשר ניתן לשקול במסגרת בחינת ההצעות במכרז. במספר פסקי דין אשר ניתנו בשנתיים האחרונות, איפשר בית המשפט לרשויות מנהליות לראות בהצעות מחיר "קרובות" כשוות ולתת משקל לפרמטרים שונים במסגרת בחירת ההצעה הזוכה.
אלא שכידוע, על מכרזי מסגרת של משכ"ל וכן על נהלי הצעות המחיר אשר מפורסמים מכוחם, חלות מערכות דינים ייחודיות.
ההתקשרות של רשות מקומית עם זוכה/ים במכרז מסגרת המפורסם על ידי משכ"ל נשענת על:
- הוראות סעיף 9 לחוק הרשויות המקומיות (מכרזים משותפים), תשל"ב – 1992.
- נוהל אישור לפי סעיף 9 לחוק הרשויות המקומיות (מכרזים משותפים), תשל”ב-1972 למכרזי מסגרת שעורך ארגון או מוסד ציבורי (פורסם בחוזר מנכ”ל משרד הפנים 2/2003) (להלן "נוהל המכרזים המשותפים").
- אישור שר הפנים הנקודתי, המוגבל בזמן (בדרך כלל שנה), אשר ניתן למכרז מסגרת מסוים.
- הוראות מכרז המסגרת הנקודתי אשר פורסם על ידי משכ"ל.
- הוראות הפסיקה במצבים ייחודיים (כגון: פגיעה בזכויות עובדים, ניסיון קודם רע).
כללים אלו במובן מסוים מקבעים את המסלול שעל רשות מקומית ללכת בו כאשר היא בוחרת לבצע התקשרות בפטור ממכרז באמצעות שימוש במכרזי המסגרת אשר פורסמו על ידי משכ"ל.
עת"מ (ב"ש) 14680-07-20 כח-אדם סיעוד שמירה ונקיון בע"מ נ' מ.א אל קסום (פורסם בנבו):
לאחרונה בית המשפט לעניינים מנהליים בבאר שבע דן בסוגיה שלעיל, והביע את דעתו ביחס לאפשרות של ועדת השלושה לשקול שיקולים נוספים מעבר להצעת המחיר בנוהלי הצעת המחיר המבוצעים על ידי משכ"ל כאמור. על פסק דינו של בית המשפט כאמור עומד ותלוי ערעור בבית המשפט העליון.
בחודש אפריל 2020 לבקשת המועצה האזורית אל קסום (להלן: "המועצה"), פנתה משכ"ל לזוכים במכרז מסגרת למתן שירותי אבטחה ושמירה לקבלת הצעות מחיר פרטניות לשירותים כאמור עבור המועצה (להלן: "נוהל הצעת המחיר").
לאחר פסילת ההצעה הנמוכה ביותר שהתקבלה מטעמים של "ניסיון קודם רע" היתה הצעת העותרת ההצעה הנמוכה ביותר, כאשר הפער בינה לבין ההצעה הבאה אחריה היה בהפרש זעום של 91.2 ₪ לחודש (כ-0.22 פרומיל מההצעה אחריה).
ועדת השלושה בישיבתה הראשונה ביקשה ממשכ"ל לבחון גם את ההצעה אשר דורגה במקום השני מהיבטי רווחיות ושמירה על זכויות עובדים, זאת לאור הפער הזניח שבין ההצעות ולדון בנושא בשלב מאוחר יותר, לאחר הבדיקה כאמור. משכ"ל בדקה את ההצעה כאמור ומצאה אותה סבירה.
או אז החלה המועצה לדרוש ולקבל מסמכים שונים מהמציעים כאמור, ועל בסיסם ועל בסיס פרמטרים שונים של יכולות כלכליות, ניסיון קודם באזור הדרום, ניסיון עם רשויות בדואיות והתרשמות כללית מהמציעים, החליטה לבחור בהצעה המדורגת במקום השני.
בית המשפט לעניינים מנהליים בבאר שבע על אף שהבין את "ההגיון הכלכלי" שבהחלטת ועדת השלושה, עמד על הייחודיות שבנהלי הצעות המחיר הנעשים על ידי משכ"ל אל מול מכרזים "רגילים", הפך את החלטת ועדת השלושה והכריז על העותרת כזוכה.
כך, בהתאם למילותיו של בית המשפט:
"הגיונה ה"כלכלי" של החלטת ועדת השלושה ברור למדי – בסדרי הגודל הכספיים שבהם מדובר, כאשר ההפרש בין ההצעות מסתכם ב – 91 ₪ בלבד, והפרש זה מהווה פחות מרבע פרומיל מהעלות החודשית הצפויה, ראתה הוועדה את ההצעות כשוות למעשה. במצב זה, ביקשה היא להעמיד את ההצעות, בהתאם לאינטרס הציבורי שעמד נגד עיניה, במבחן איכות, אשר במסגרתו נבחנו רכיבים שראתה כחשובים – איתנות פיננסית, אשר חשיבותה ברורה, שכן ככל שקבלן איתן יותר, פוחת החשש לטיב עבודתו, כמו גם לפגיעה בעובדיו; וניסיון במגזר הבדואי, אשר במקרה זה נראה חשוב, כמפורט, בין היתר, בתגובת המועצה לבקשה לסעד זמני, מההיבטים האמורים, עשויה ההחלטה להיראות סבירה, ואף מתבקשת.
דא עקא, שנראה כי במקרה זה צומצם שיקול דעתה של ועדת השלושה עד מאוד, נוכח ההליך המכרזי שנבחר, אשר לא הותיר לועדה מרחב לשקול שיקולי איכות, מעבר לאלה שנבחנו במכרז המסגרת. לפיכך, היה עליה אכן, לבחור בהצעה הזולה ביותר בערכים מוחלטים, וללא מתן פרשנות תכליתית למונח "ההצעה הזולה", אף אם הפרשנות נובעת משיקולים של טובת ציבור תושבי המועצה.
זאת, משמדובר בהליך בל"מ שבא לאחר קיום מכרז מסגרת, אשר התנהל בין הזכיינים שעמדו בכל הדרישות המקדימות, ואושרו על ידי המשכ"ל, ואשר כפוף, הן להוראות הדין הכללי, והן להוראות המיוחדות להליכי מכרז המסגרת והבל"מ. (ההדגשות אינן במקור).
ביחס להוראה בנוהל המכרזים המשותפים ובאישור הנקודתי של משרד הפנים הקובע: כי "על הרשות לבחור בהצעה הזולה ביותר, אם כי רשאית היא שלא לבחור בהצעה כלשהי" סבר בית המשפט:
"הוראה זו, נועדה אף היא, להגן על אינטרסים ציבוריים חשובים, ובראשם, ערך השוויון בין המציעים, אשר נועד, בין היתר, לאפשר לכל המציעים המסוגלים לספק את השירותים מושא המכרז, להשתתף בהליך, ולזכות, בכפוף לעמידתם בדרישות הסף, תוך נטרול נטייה אפשרית לצד מציעים בעלי כח, או ממון רבים יותר."
…..
"למעשה, התמצה תפקיד ועדת השלושה, במקרה זה, בבחינת ההצעות, בסיוע המשכ"ל, בהיבט קיום הוראות הדין (לרבות דיני עבודה), קיום הדרישות הביורוקרטיות, והעדר פגמים המתייחסים להצעה, או למציע. בענייננו, לא הצביעה הוועדה על פגם בהצעת העותרת, או בעותרת עצמה."
עוד עמד על כך בית המשפט כי גישה פרשנית אחרת (שעל פניה איננה נטולת היגיון), היתה עלולה לפתוח פתח להתדיינויות בעתיד, במקרים דומים, בעניין גודל ההפרש בין ההצעות העשוי להיחשב "זניח", באופן שהיה עלול לפגוע באינטרסים ציבוריים אחר של וודאות הליכי המכרז, וסופיותם
