על מכרזים – על מידת התערבות בתי המשפט בתנאי המכרז ומאפייניו

על מכרזים – על מידת התערבות בתי המשפט בתנאי המכרז ומאפייניו 

להורדת הקובץ בפורמט PDF לחץ כאן

עו"ד דוד רן־יה – הופץ במסגרת "על מכרזים" גיליון 83 (19.10.20)

עע"מ 6466/19 משרד הבטחון נ' עמותת חברות הסיעוד ו-12 אח' (פורסם בנבו 11.10.20):

בית המשפט העליון, בפסק דין אשר נפרש על פני מעל ל-30 עמודים, חידד ושרטט את ההלכות הנוגעות לגבולות הביקורת השיפוטית של בתי המשפט בבואם לבחון את שיקול הדעת המנהלי של הרשות המנהלית וכן חידד את אופיו של הליך הביקורת השיפוטי בהליך מנהלי להבדיל מהליך אזרחי ומתווה הדיון המנהלי.

עיקרו של פסק הדין בערעור הוא בהתערבות בית משפט לעניינים מנהליים בתל אביב, בכלליו ובמאפייניו של מכרז לקבלת שירותי ליווי וסיעוד עבור זכאי אגף שיקום נכים במשרד הבטחון (להלן: "המכרז"), במסגרת הכרעה בשש עתירות אשר הוגשו כנגד המכרז.

פסק דינו של בית משפט לעניינים מנהליים, עליו הוגש הערעור, נפרש על פני כ-100 עמודים, במסגרתו הוכרעו סוגיות מקצועיות הנוגעות ללב ליבו של שיקול הדעת המקצועי של הרשות, בוצעה התערבות בכללי המכרז עצמם תוך שמיעת עדים וראיות באופן שאינו מתאים להליך שיפוטי מנהלי, כאשר לדידו של בית המשפט העליון, כפועל יוצא מאופן ניהול ההליך – חלק מקביעותיו של בית המשפט לעניינים מנהליים היו מרחיקות לכת ולא מתיישבות עם הביקורת השיפוטית של בית המשפט לעניינים מנהליים.

הביקורת השיפוטית בהליכי מכרזים – מתוך פסק דינו של בית המשפט העליון:

כללי:

בית המשפט העליון חזר על ההלכה ולפיה – התערבות בתי המשפט "בהליכי מכרז" תיעשה בזהירות, ואף ב"זהירות יתרה", זאת נוכח חזקת התקינות המנהלית והחשש שהתערבות כאמור, תביא לפגיעה בעקרונות דיני המכרזים לרבות עקרון השוויון והסודיות העומדים ביסוד המכרז הציבורי.

מובן שניסוח מכרז על ידי רשות מנהלי צריך שייעשה בהתאם לאופי ומהות המכרז ולעמוד במבחנים של ענייניות, סבירות ומידתיות.

המנדט בקביעת תנאי מכרז ותנאי סף שמור לרשות המנהלית:

הודגש כי קביעת תנאי הסף וקביעת תנאי המכרז מסורות לשיקול דעתה של הרשות המנהלית. התערבות שיפוטית ב"תוכן" המכרז תיעשה רק במקרים "ברורים וקיצוניים במיוחד של חריגה ממתחם הסבירות".

בית המשפט אינו מחליף את שיקול דעת הרשות בשיקול דעתו (גם אם הוא בנסיבות העניין היה מחליט אחרת) אלא הוא בוחן האם ההחלטה התקבלה משיקולים ענייניים ומצויה במתחם הסבירות והאם נפל פגם בהליך הפוגע בעקרונות היסוד של דיני המכרזים.

האם שינוי תנאי המכרז לאחר פרסומו מעיד על שק"ד לקוי של עורך המכרז?

במסגרת פסק הדין עליו הוגש הערעור, בית המשפט לעניינים מנהליים (בימ"ש קמא) הביע ביקורת על אופן התנהלות משרד הבטחון אשר שינה מעת לעת את תנאי המכרז ואף ביצע בהם לעיתים שינויים מהותיים. לדידו של בית המשפט העליון, התנהלות זו של עורך המכרז, היא זו אשר ככל הנראה הביאה את בית המשפט לעניינים מנהליים לקבוע כי התנהלות משרד הבטחון אינה סבירה ויש לבחון את שיקול דעתו.

אלא שלעמדת בית המשפט העליון, התערבותו של בית משפט קמא היתה "מעבר לראוי ולמחויב מההלכה בדבר היקף הביקורת השיפוטית בהליכי מכרזים", וכי הליך של שינויים והבהרות במכרז נוכח מציאות משתנה והשוק הרלוונטי מעידה על הפעלת שיקול דעת מקצועי, פתיחות ונכונות לקבל הערות ורעיונות.

ובמילותיו של בית המשפט:

"איני רואה את הדברים עין בעין עם בית משפט קמא. …רשות מנהלית נדרשת לקבל החלטה ולהפעיל את שיקול הדעת המסור לה על יסוד תשתית עובדתית ומוטב היה שהנתונים שעמדו ביסוד ההחלטה על ביצוע שינויים במכרז היו נאספים עובר לפרסומו. עם זאת, איני סבור כי השינויים שנעשו מעידים על שרירותיות בקבלת החלטות מצד המערער, שמא נהפוך הוא, והדבר מעיד על פתיחות ונכונות לקבל הערות ורעיונות".

…אך אין להתעלם מכך שלעתים מתעורר צורך בעריכת שינויים כאלה. כן אין להתעלם מכך כי הליך אותנטי של השגות והבהרות […] יש לו יתרונות שאין לבטלם. במקרים מסוימים הוא עשוי לקדם את התחרות ולעודד משתתפים פוטנציאליים להגיש הצעה. כמו כן הוא מאפשר לעורך המכרז לאתר ולתקן טעויות ופגמים שנפלו בנוסח המכרז בשלב מוקדם…"

על התערבות בית משפט קמא במודל המכרזי  – מספר הזוכים:

במכרז מושא הערעור, נקבע כי מספר הזוכים יהא  שלושה (3), בית המשפט לעניינים מנהליים התערב גם בנושא זה וקבע שמדובר בתנאי שאינו סביר. גם במקרה זה קבע בית המשפט העליון כי בית המשפט לעניינים מנהליים התערב יתר על המידה בשיקול הדעת של עורך המכרז. המודל המכרזי נקבע על ידי עורך המכרז בהתאם למאפייני ההתקשרות וצרכי המזמין. קביעת מספר הספקים הנדרש היא החלטה הכרוכה בהפעלת שיקול דעת מקצועי….. גם אם ניתן היה להחליט על מספר זוכים שונה, אין הדבר גורר בהכרח התערבות שיפוטית…."

הכרעה במחלוקות מקצועיות בדיני מכרזים / מנהליים – אבחנה מהדין האזרחי:

כאמור לעיל, ההליך המשפטי בבית המשפט לעניינים מנהליים לא היה "סטנדרטי" וכלל הגשת תחשיבי מומחים של חלק מהעותרים ודיונים על המודלים הכלכליים השונים ובסופם קבלת עמדת/חוות הדעת של מומחים מטעם העותרים. בית המשפט העליון הפך החלטה זו של בית המשפט לעניינים מנהליים והדגיש, גם בהיבט הראייתי, את השוני שבין הליך אזרחי להליך מנהלי:

"…אין מדובר בהכרעה "רגילה" בין שני מומחים בתביעה אזרחית הניצבים זה מול זה ומנסים לשכנע בצדקתם…. בהליך המינהלי, בית המשפט לא יכריע במחלוקת מקצועית בין מומחים ולא ימנה מומחה מטעמו על מנת להכריע בה.

בהליך המינהלי, הדין מסמיך את הרשות לקבל את ההחלטה, גם אם קיימים מומחים בעלי דעה אחרת …העדפת חוות דעתו של מומחה "חיצוני" על פני חוות דעתה המקצועית של הרשות לא מתיישבת עם אופיה של הביקורת השיפוטית המינהלית על החלטותיה של הרשות.

גם אם סבור בית המשפט כי השיטה שנבחרה על ידי המערער היא סבוכה או מורכבת, אין בכך כדי לגלות עילה להתערבותו: "אכן, לעולם לכל בעיה יהיו פותרים ופתרונים אחדים. ייתכן אף שבית-המשפט ייטה אחר החלטה המבכרת פתרון זה ולא פתרון אחר. אך בכך אין כדי להביא את בית-המשפט להחליף את שיקול-דעתה של הרשות בשיקול-דעתו" (עניין עין דור, בעמ' 766). 

עיקרו של פסק הדין הוא בדגשים (לא חידושים) לעניין אופן ניהול ההליך המשפטי המנהלי, אשר אמור להיות דומה במהותי לנושאים הנדונים בפני בג"צ ושונה בתכלית מהאופי של ההליך המשפטי האזרחי.

מובן שפסק הדין אינו מאיין את האפשרות של בתי המשפט להשמיע או לקיים ביקורת שיפוטית ביחס להחלטות הרשות המנהלית – אך פסק הדין ממצב את נקודת המוצא של הדיון המשפטי כאמור (חזקת התקינות המנהלית), מעגן את המבחנים השיפוטיים שיש לקיים (סבירות ושמירה על עקרונות דיני המכרזים) ומדגיש את אופי ההליך המנהלי בכל הנוגע לפן הראייתי והדיוני.