על מכרזים – על מימוש זכות ברירה בהסכם אשר נחתם מכוחו של פטור "ספק יחיד"
להורדת הקובץ בפורמט PDF לחץ כאן
עו"ד דוד רן־יה – הופץ במסגרת "על מכרזים" גיליון 77 (25.05.20)
לאחרונה, דן בית המשפט לעניינים מנהליים בחיפה בשאלת מימוש זכות הברירה (מימוש האופציה) בהסכם אשר נחתם מכוחה של תקנה 3(4) – דהיינו, לאחר אישורו של הספק כ"ספק יחיד" או אם נדייק – בשאלת מיהו הגוף המוסמך לאשר את מימוש זכות הברירה כאמור.
בעוד שבדינים החלים על המדינה השאלה לתשובה זו פשוטה ומוסדרת במסגרת תקנות חובת המכרזים תשנ"ג -1993, לא כך הדבר בכל הנוגע לרשויות מקומיות.
פטור "ספק יחיד" ברשויות מקומיות קבוע במסגרת תקנה 3(4) לתקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח -1987 ובאותה תקנה בצווי המועצות המקומיות/אזוריות הרלוונטיים.
הפטור כאמור הינו ייחודי בשני מובנים: (א) מדובר בפטור היחיד המצוי גדר סמכותה של ועדת המכרזים באופן רישמי בתקנות עצמן, כאשר ביחס ליתר תקנות הפטור – ברובן אין התייחסות לעניין הגוף המחליט ובחלקן המועט נקבע בפירוש שמדובר בוועדה בהרכב אחר (מעין ועדת שלושה). (ב) מדובר בפטור המעניק לוועדה מעמד של "מאשר" ולא ממליץ.
עת"מ 33909-12-19 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' עיריית חיפה (פורסם בנבו):
פסק הדין עוסק בהסכם לביטוח אלמנטרי בין עיריית חיפה לחברת הביטוח איילון, אשר נחתם בעטיו של משבר הביטוח בשנת 2016 (עת הגשת הצעות במכרזי ביטוח לרשויות מקומיות נעשתה על ידי חברת הביטוח איילון בלבד או על ידי מבטח קיים ברשות), מכוח פטור "ספק יחיד" באישור ועדת המכרזים (כפי שעשו רשויות רבות באותה העת).
ההסכם בין העירייה לחברת הביטוח נחתם לשנה אחת עם זכות של העירייה להאריך את תקופת ההתקשרות ב-4 תקופות נוספות של שנה כל אחת.
בין לבין, החל משלהי שנת 2017 החלה חברת הביטוח "הפניקס" לחזור לשוק הביטוח העירוני. ובשנת 2018 היה ברור וידוע שחברת איילון אינה עוד "שחקן יחיד" בשוק כאמור ויש לפרסם מכרזים בנושאי הביטוח של הרשויות.
במקביל התפתחה פסיקה בנושא מכרזי ביטוח, כאשר השורה התחתונה במסגרתם היתה כי מכרז ביטוח הינו מכרז ככל המכרזים (לא "גמיש") וחלים עליו כללי המכרזים הרגילים.
מכל מקום, הפניקס חברה לביטוח, פנתה לעיריית חיפה בבקשה כי זו האחרונה תפרסם מכרז כדין לנושאי הביטוח שלה. לאחר שסורבה, ביקשה להעלות את בקשתה ולהציג את עמדתה בפני ועדת המכרזים של העירייה (אשר אישרה במקור את ההתקשרות עם חברת איילון על בסיס פטור של "ספק יחיד".
ועדת המכרזים דנה בבקשת הפניקס, אך החליטה לאמץ את גישתו של היועץ המשפטי לעירייה ולפיה – מרגע החלטת/אישור ועדת המכרזים, ההתקשרות עצמה כמו גם מימוש זכויות הברירה שבה, נתונים בידי הגורמים המקצועיים בעירייה ולא בידי ועדת המכרזים. היועץ המשפטי סבר, כי כשם שהרשות אינה צריכה לאשר מימוש זכויות ברירה בחוזה שנחתם בעקבות מכרז, כך היא אינה צריכה לאשר מימוש זכות כאמור גם בחוזה שנחתם מכוחו של פטור ספק יחיד. מכאן העתירה.
הכרעה בטענות מקדמיות של העירייה:
בית המשפט דחה שתי טענות מקדמיות של העירייה: (1) היעדר סמכות עניינית: בית המשפט קבע כי אין מדובר בהתערבות בנושאיים חוזיים של הרשות, אלא בשאלת החובה אם לפרסם מכרז או לא בהינתן זכות הברירה בהסכם משנת 2016. בית המשפט קבע כי השאלה בעתירה היא ענייני "מכרזים" כנדרש בתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים תש"ס -2000. (2) מדובר בעתירה שהיה צריך להעלותה בשנת 2016: בית המשפט דחה את הטענה וקבע כי ההחלטה הנתקפת היא החלטת ועדת המכרזים האחרונה/הנוכחית שעניינה היעדר סמכותה של ועדת המכרזים לאשר/לא לאשר את מימוש זכות הברירה.
החלטות בית המשפט לגופו של עניין:
בית המשפט סקר את דיני המכרזים באופן כללי וברשויות מקומיות וחזר על ההלכה ולפיה השימוש "בפטור ממכרז" הוא חריג וכי הכלל ודרך המלך הינו פרסום מכרז פומבי. בית המשפט אף סקר את הפסיקה הנוגעת ל"ספק יחיד" וציטט מפסקי הדין השונים את התפיסה שהשימוש בפטור כאמור ראוי שייעשה, אם ייעשה, במשורה ובצמצום ככל שניתן.
לאור כללי הפרשנות המבקשים לצמצם את הוראות השימוש בפטור ולהגשים את העקרונות הכלליים של דיני המכרזים, וכן לאור לשון תקנת הפטור של "ספק יחיד" הקובעת כי ועדת המכרזים במקרה זה הינה "גוף מאשר" ולא ממליץ – קבע בית המשפט בזו הלשון:
"נראה, כי פרשנות המגשימה את מטרת דיני המכרזים והתכלית של הפטור ממכרז לפי תקנה 3(4) היא זו לפיה, מקום שבו ניתן פטור ממכרז על ידי הועדה, עם זכות ברירה (אופציה) להאריך את ההסכם, יש להשיב את העניין לוועדה על מנת שתבחן אם לפרסם מכרז פומבי או שמא לממש את האופציה.
ועדת המכרזים לפי תקנה 3(4) אינה "גורם ממליץ", כי אם כ-"גורם מאשר" (הדומה לתפקיד ועדת המכרזים לפי תקנות חובת מכרזים). משכך, נראה, כי ועדת המכרזים היא זו שתבחן אם יש מקום לממש את האופציה, ובין היתר עליה לשקול אם קיימת עוד סיבה שלא לפרסם מכרז פומבי בשל הצטרפות ספקים נוספים".
בית המשפט החליט להחזיר את הדיון לוועדת המכרזים (ולא קבע כי יש חובת מכרז) תוך שהוא שולח "רמז עבה" לוועדת המכרזים:
"ככל שוועדת המכרזים תגיע למסקנה כי חדלו התנאים להתקשרות עם ספק יחיד, הרי יהיה שיקול זה שיקול מרכזי וחשוב (הגם שאינו שיקול יחיד) בקבלת החלטתה אם לפרסם מכרז פומבי"
הערות העורך:
בין אם נסכים עם פסק הדין (המעניק לוועדת המכרזים סמכות שלא ניתנה לה בדין) ובין אם לאו, הרי שהחל משנת 2017 חברת איילון אינה "ספק יחיד" בארץ לענייני ביטוח של רשויות מקומיות. בהינתן עובדה זו, נראה על פניו, כי מימוש זכות ברירה של הסכם במצב דברים זה (באישור ועדת המכרזים או הגורמים המקצועיים בעירייה) אינו עולה בקנה אחד עם החובות המנהליות של הרשות המקומית בכל הנוגע לדיני המכרזים, שכן בסיס מפגש הרצונות בין הצדדים והבסיס המשפטי לחתימת ההסכם – היה במצב עובדתי שונה.
