על מכרזים – על מכרזים – גיליון מעקב: "על הדומה, הכמעט דומה והבערך"

על מכרזים – גיליון מעקב: "על הדומה, הכמעט דומה והבערך"

להורדת הקובץ בפורמט PDF לחץ כאן

עו"ד דוד רן־יה – הופץ במסגרת "על מכרזים" גיליון 72 (24.02.20)

בגיליון 61 לעל מכרזים מיום 5.8.19 סקרנו את פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים, בעת”מ (י-ם) 39046-10-17 קשר ימי בע"מ נ' קרן קיימת לישראל (פורסם בנבו), ביחס לפרשנות תנאי סף אשר נוסחו באופן עמום במכרז לניהול והפעלת מיזם של מערך הסעה של רכבים חשמליים – רכבי גולף באגמון החולה (להלן: "המכרז").

נזכיר שתנאי הסף מושא פסק הדין קבע:

"על מציע ההצעה לעמוד בתנאי הסף שלהלן: 3.1  בחמש השנים האחרונות הפעיל לפחות עסק אחד מסוג ובסדר גודל דומה למבוקש באגמון החולה, של השכרת רכבים חשמליים בגדלים שונים (רכבי גולף של: 2, 4 ו-6 מקומות)".

המונח "מסוג ובסדר גודל דומה" הוא כמובן מושג עמום, הכל כפי שפורט על ידינו בגיליון 61 ובפסק הדין של בית המשפט המחוזי עצמו.

בפסק דינו בית המשפט המחוזי עמד על כללי פרשנות מכרזים, ובהם:

• הכלל לפיו תנאי המכרז מתפרשים לפי לשונו ותכליתו.
• הכלל לפיו מקום בו קיימת אי-בהירות בתנאי מכרז, הפרשנות העדיפה היא זו המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על-פני הפרשנות הפוסלת אותן.
• הכלל לפיו עמדתו של בעל המכרז באשר לפרשנותו תהווה נדבך נוסף בעל משקל מסוים בהכרעה הפרשנית.
• הכלל לפיו יש להעדיף פרשנות שאינה מובילה למסקנה כי מדובר ב"מכרז תפור".

לאחר סקירת הכללים לעיל, הגיע בית המשפט לעניינים מנהליים לכלל מסקנה כי בניגוד לעמדת עורך המכרז, העותרות עומדות בתנאי הסף.

נזכיר כי הניסיון הקודם של העותרות היה:

עותרת 1: חברה העוסקת ביבוא ושיווק של טרקטורונים, כלי רכב תפעוליים (רכבי גולף), אופנועי ים ועוד.

עותרת 2: חברה העוסקת בהשכרת כלי רכב, כולל רכב תפעולי, בעריכת סיורים וטיולים, במתן שירותי תיקון ותפעול של ציי רכב תפעולי, ובאספקת כלי רכב להסעות לקיבוצים, מפעלים ואתרי תיירות.

על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים הוגש ערעור לבית המשפט העליון. בית המשפט העליון בע"א 5067/19 נחלת מושבי הגליל אגודה שיתופית נ' קשר ימי בע"מ (פורסם בנבו) קיבל את הערעור ועל אף לשונו העמומה של תנאי הסף קבע כי העותרות אינן עומדות בתנאי הסף למכרז וכי הפרשנות שניתנה לתנאי הסף בבית משפט קמא היא מרחיקת לכת.

תכלית תנאי הסף:

בית המשפט העליון חזר לתכלית ומטרת תנאי הסף – "לאפשר לבעל המכרז לנפות מראש הצעות שאינן רלוונטיות ואשר אין בכוחן לממש את תכלית המכרז".  הסינון הראשוני, ככל שנעשה באופן נכון, מונע השקעת משאבים מיותרים של מציעים שאינם מתאימים, ומקדם את ההגינות כלפיהם ומונע בזבוז כספי הרשות וקבלת הצעות שאין מתאימות.

בהינתן תכלית תנאי הסף במכרז הנ"ל, לדידו של בית המשפט העליון  – אין ללשון תנאי הסף במקרה דנן "מספר אפשרויות לפרשנות", ומשכך אין צורך להיזקק לכלל הפרשני – ולפיו יש לקבל את הפרשנות המקיימת את ההצעות על פני זו הפוסלת אותן.

נקודת מוצא לפרשנות תנאי הסף היא לשונן:

בית המשפט העליון חזר על ההלכה ולפיה טרם החלת כללי הפרשנות האחרים, יש להידרש ללשון תנאי הסף ובין האפשרויות השונות של פרשנות לשון התנאי – יש לבחור את האפשרות המתיישבת ביותר עם תכלית המכרז.

"נקודת המוצא לפרשנותם של תנאי הסף, בדומה לפרשנות יתר תנאי המכרז, היא לשונם. מבין האפשרויות שניתן לחלץ מלשון הסעיף הנדון, יש לבחור את זו המתיישבת עם יתר תנאי המכרז, מקיימת את תכליתו, ועולה בקנה אחד עם מטרותיו הכלליות של ההליך המכרזי."

לאחר שסקר את לשון כותרת המכרז כמו גם תכלית השירותים במסגרתו, קבע בית המשפט העליון כי תנאי הסף מכוון לניסיון ב"הפעלה וניהול של מערך הסעה, הכולל תפעול שוטף של השכרת רכבים לתיירים המבקרים בפארק; ניהול של עובדי מערך ההסעה; תפעול טכני של הרכבים; מתן מענה למשתמשים ברכבים לאורך ביקורם בפארק וכיוצ"ב".

ומשכך הם פני הדברים, לא ניתן לקבל את הפרשנות של העותרות ולפיה, עיסוקן הקודם, כפי שתואר לעיל, מהווה עמידה בתנאי הסף.

"לסיכום האמור עד כה, נראה כי כלל לא ניתן לפרש את סעיף 3.1 למכרז או לייחס לו משמעות כלשהי מבלי לפנות לכותרת המכרז ולסעיף 1 אשר מגדירים מהו העסק המבוקש במכרז. פנייה לכותרת המכרז ולסעיף 1, כמו גם לסעיפים נוספים במכרז ובהסכם המצורף לו, מוליכה למסקנה כי העסק המבוקש לאגמון הוא עסק לניהול והפעלה של מערך הסעה, הכולל מתן שירות ישיר למבקרים-התיירים בפארק על כל הכרוך בכך. עסק מסוג זה שונה, כמפורט לעיל, מעסקים להשכרה ארוכת טווח של רכבים חשמליים, לייבוא רכבים אלה או לשיווקם"