על מכרזים – על האיסור לשנות את אופן בחינת ההצעות במכרז ואמות מידה שנקבעו מראש בשלב בחינת ההצעות

"על מכרזים"  – על האיסור לשנות את אופן בחינת ההצעות במכרז ואמות מידה שנקבעו מראש בשלב בחינת ההצעות

להורדת הקובץ בפורמט PDF לחץ כאן

עו"ד דוד רן־יה – הופץ במסגרת "על מכרזים" 19.6.17

כעורכי מכרזים אנו נדרשים לעיתים, במסגרת בחינת הצעות במכרז, ל"פתרונות יצירתיים" לסיטואציות שונות שלא נצפו בעת כתיבת מסמכי המכרז. כל אותם פתרונות אשר באים לעולם במטרה להימנע מביטול מכרז (שהוא כידוע פתרון קיצוני וחריג), צריכים להיות בהתאם לעקרונות דיני המכרזים בכלל ולעקרון השוויון בפרט- גם אם הדבר כרוך לעיתים במחיר של קבלת החלטה בדבר ביטול ההליך המכרזי.

לאחרונה פורסם פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בחיפה במסגרת עת"מ (חי') 63929-12-16 החברה לאוטומציה במינהל השלטון המקומי בע"מ נ' עירית קרית ים. עניינו של פסק הדין הוא בשינוי שביצעה ועדת המכרזים של עיריית קרית ים באופן בחינת ההצעות במכרז 56/2015 שעניינו אספקת ותחזוקת מערכות מידע ומוקד שירות לעיריית קרית ים (להלן: "המכרז").

במקרה דנן, כללי המכרז קבעו כי 20% מהניקוד של כל משתתף, יינתן בגין "המלצות" של מזמיני עבודות קודמות. לעניין זה נקבע (במכרז) כי: (1) תבוצע פנייה ל-3 ממליצים. (2) הממליצים יתבקשו לנקד את המציעים בניקוד של 5-1.

רצה הגורל, ואחד הממליצים אליהם פנה צוות הבחינה מטעם ועדת המכרזים, התעקש להעניק לאחד המציעים במכרז (אשר לימים הוכרז כזוכה במכרז – חברת מטרופולינט בע"מ) – "0" (אפס) נקודות ולא ניקוד של 5-1. לאור ממצא זה, ועדת המכרזים של העירייה קיבלה שתי החלטות: האחת –  להתעלם מניקוד זה והשנייה – להרחיב את מעגל הממליצים לחמישה ממליצים במקום שלושה ממליצים. על החלטות אלו הגישה החברה לאוטומציה בשלטון המקומי בע"מ עתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים בחיפה.

בית המשפט, בעיקר לאור העובדה שבפני ועדת המכרזים היה מספיק מידע כדי לדעת את זהות המציע לו הוענקה המלצה בדמות של "0" נקודות, קבע:

1. באשר לשינוי מספר הממליצים – השינוי שביצעה ועדת המכרזים במספר הממליצים מהווה שינוי של תנאי המכרז וספק אם לוועדת המכרזים היתה הסמכות להרחיב את כמות הממליצים, כפי שנקבעה בהוראות המכרז. עוד הוסיף בית המשפט, כי ספק אם מדובר בפגם "טכני" או "מהותי", מאחר וברור כי מספר ממליצים גדול יותר, עשוי להשפיע על התוצאה הסופית.

אילו היתה ועדת המכרזים מקבלת את החלטתה מבלי לדעת את זהות המציעה לגביה נעשתה השגיאה, ניתן היה לומר כי ההחלטה שהתקבלה לא פגעה בעקרון השוויון.

2. לעניין התעלמות הוועדה מהמלצה של 0 נקודות – היה מקום שוועדת המכרזים תשקול את שתי האלטרנטיבות הבאות:  א. התעלמות מאותו לקוח שהתעקש לדרג את הציון "0" למרות שציון זה לא נכלל בדירוג המכרז. ב. מתן דירוג מינימלי (ציון 1), כאשר ברור לכל כי ההשלכות כתוצאה מבחירת האלטרנטיבה המתאימה, הינן קריטיות ומרחיקות לכת.

לאור האמור לעיל, בית המשפט קבע כי מאחר שעקרון השוויון הוא עקרון היסוד בדיני המכרזים הציבוריים, במקרה של ספק, כבמקרה דנן, יש להורות על ביטול החלטתה של ועדת המכרזים. אלא שמאחר שהחלטת ועדת המכרזים הקודמת באותו מכרז כבר בוטלה בהליך אחר (ראו עת"מ 55185-08-15), אין מקום להחזיר בשנית את ההחלטה במכרז לוועדת המכרזים אלא יש להורות על ביטול המכרז.

"איני סבורה כי יש להטיל דופי בהתנהלות  חברי הועדה, כפי שטענה העותרת בפרשנות שנתנה לדברי הגב'  מנחם ומר כהן. יחד עם זאת, מאחר ועקרון השיוויון  הוא שעומד בבסיס דיני המכרזים, במקרה של ספק יש ללכת בדרך "בית שמאי", ולהורות על ביטול החלטת ועדת המכרזים".

על פסק הדין הוגש ערעור (תלוי ועומד) לבית המשפט העליון על ידי העותרת, כאשר במסגרת בקשה לצו ביניים שהוגשה יחד עם הערעור קבע בית המשפט העליון כי עד להכרעה בערעור, תימנע העירייה מלפרסם מכרז חדש.

דעתנו:

אנו סבורים ששינוי אמות המידה במכרז לאחר פתיחת ההצעות (ללא הצדקה עניינית לכך) יש בו, בדרך כלל ולו למראית עין, טעם לפגם. במקרה דנן, פסילת ממליץ בשל העובדה שהעניק למציעה ציון "0", היא התערבות של ועדת המכרזים בכללי המכרז שקבעו כי בחירת הממליצים תהא "אקראית".

ברי שהרשות סברה מראש כי ייתכן שתיתקל בממליצים שיעניקו למציעים השונים את הציון המזערי האפשרי – 1 נקודות. מתן ציון של 0 נקודות משול לדעתנו למתן ציון של 1 נקודות (שהוא הציון המזערי אותו ניתן לקבל באמת מידה זו).

גם אם נצא מנקודת הנחה שניתן "להתעלם" מאותו ממליץ (בהנחה שסירב לשתף פעולה ולנקד את המשתתף כפי שנדרש), מוטב היה לוועדת המכרזים בבואה לקבל החלטתה, לעבור לממליץ הבא אחריו באופן אקראי ולא להרחיב את מעגל הממליצים לחמישה במקום שלושה.

לאור האמור לעיל, לטעמנו הצדקה עניינית לשינוי אופן בחינת ההצעות עשויה להתקיים במצבים בהם במסגרת האיזון שבין ביטול מכרז פומבי לבין קיומו, שינוי אופן בחינת ההצעות לא יביא לפגיעה בעקרון השוויון.

לשאלות או הבהרות ניתן לפנות אלינו בלחיצה כאן  או לפנות אלינו בדוא"ל לכתובת: david@aradv.co.il.