על מכרזים – על הצעה יחידה, התמקדות בדין הקיים

על "הצעה יחידה" והדין הקיים בראי עע"מ 2432/17 מועצה מקומית ערערה נ' מ.ג.ע.ר בע"מ

להורדת הקובץ בפורמט PDF לחץ כאן

עו"ד דוד רן־יה – הופץ במסגרת "על מכרזים" 22.5.17

לאחרונה בבית המשפט העליון, כבוד השופט מזוז, הביע את דעתו (באמרת אגב) בעע"מ 2432/17 מועצה מקומית ערערה נ' מ.ג.ע.ר בע"מ [פורסם בנבו] (2017), באשר להלכה הנהוגה ביחס ל"הצעה יחידה" במכרז (מיד נרחיב עליה).

לתפיסתו של כבוד השופט מזוז, קבלת הצעה יחידה במכרז אינה רצויה, והוא נימק זאת בכך שבעצם קבלתה:

"היא עלולה לפתוח פתח לקנוניה ולאי סדרים, שלמרבה הצער הינם חזון נפרץ בשלטון המקומי. בחירת הצעה יחידה

אינה מגשימה גם את מטרות המכרז, ואין גם להטיל את הנטל להוכחת קנוניה או מחיר השוק על הרשות".

יחד עם זאת, קבע השופט מזוז כי  "גם שאלה זו ככל שתועלה בדיון בערעור תיבחן על ידי ההרכב שידון בתיק" ולמעשה לא שינה את ההלכה בעניין.

במאמר מוסגר יצוין כי לטעמנו, כבוד השופט מזוז היה יכול להימנע מהאמירה המייחסת פתח לקנוניות ואי סדרים ל"שלטון המקומי", שכן  אלה יכולים להיות בכל רשות שלטונית – לרבות  במשרדי ממשלה וגופי סמך שונים של המדינה  והם אינם תלויים בסוג הגוף בו הם מתרחשים או נפוצים. יחד עם זאת, אנו מסכימים חלקית עם עמדתו של כבוד השופט מזוז וסוברים שההלכה הקיימת בעניין הצעה יחידה הלכה "רחוק מידי", בכל הנוגע לנטל המוטל על רשות שלא לקבל הצעה יחידה, כאמור.

ההלכה לגבי הצעה יחידה- שורה תחתונה:

ההלכה לגבי "הצעה יחידה" נקבעה כבר בשנת 1994 (ע"א 6283/94 "מנורה" איזי אהרון בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון ואח', פ"ד נא(1)), והיא קובעת כי – במצבים בהם לא קיים חשש כי המחיר המוצע עולה על מחיר השוק או כי ההצעה הוגשה כהצעה יחידה עקב קנוניה כלשהי בין המציעים (הנטל בעניין זה מוטל על הרשות) – יש לקבל הצעה למרות היותה יחידה[1]. מילים אחרות, אין לבטל מכרז או לפסול הצעה במכרז רק בשל העובדה שהיא הצעה יחידה.

הפסיקה אינה עולה בקנה אחד עם לשון החוק:

למעשה, מה שבעיקר הפריע, ככל הנראה,  לכבוד השופט מזוז, היא העובדה שההלכה אינה מתיישבת עם לשון החוק בעניין הצעה יחידה.

כך, בתקנה 22(ו) לתקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח – 1987, נקבע כי:

"לא תמליץ הועדה, דרך כלל, על הצעה אם היתה זו ההצעה היחידה שהוגשה, או שנותרה יחידה לדיון בפני הועדה; המליצה הועדה כאמור, תרשום בפרוטוקול את הנימוקים להחלטה".

נוסח דומה ניתן למצוא גם בסעיף 22(ו) לתוספת הרביעית לצו המועצות המקומיות (א), תשי"א – 1950, ובסעיף 22(ו) לצו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות), תשי"ח – 1958.

כפי שניתן לראות, תקנות העיריות והצווים קובעים ברירת המחדל בדבר ההחלטה על "הצעה יחידה" והיא שעל ועדת המכרזים לא להמליץ עליה, ואם בכל זאת המליצה ועדת המכרזים על הצעה יחידה, שומה עליה לנמק מדוע עשתה זאת. ההלכה שנקבעה כאמור בשנת 1994, קובעת כי ככלל יש לקבל הצעה יחידה – על אף היותה יחידה ובתנאי שהיא כשרה, עומדת בתנאי המכרז ומקיימת את עקרונותיו – שוויוניות, הגינות, טוהר מידות ותחרותיות. למעשה, על אף הניסוח החד משמעי של הוראות החוק, הפרשנות שנתנה הפסיקה להוראת הדין מצמצמת מאוד את שיקול דעתה של ועדת המכרזים, וקובעת כי אין מקום לפסול הצעה כשרה המקיימת את תנאי המכרז רק משום שזו נותרה בגדר הצעה יחידה[2] ומטילה את נטל הראיה להוכחת קנוניה על ועדת המכרזים.

נדמה כי ההלכה האמורה כוונה בין היתר, להתמודדות עם מצבים בהם כאשר ישנה הצעה כשרה, הולמת ונאותה, ואין בידיה של הרשות המנהלית נימוק ראוי שיאפשר לדחות את אותה הצעה, הרי שאין די בנימוק הטכני והפורמאלי כי מדובר ב"הצעה יחידה", על מנת להתחמק מלקבל אותה ובסופו של דבר, לבטל את המכרז[3]. העיקרון המנחה בהקשר זה הנו כי יש להימנע, ככל הניתן, מביטול מכרז (צעד הנתפס כקיצוני ויוצא דופן, בו יש לנקוט רק במקרים הנכנסים תחת קטגוריות אלו) ועריכת מכרז חדש תחתיו, על מנת למנוע פגיעה בתחרות השוויונית. פגיעה שכזו יכולה להתרחש לאחר פתיחת ההצעות שהוגשו, ולאחר שמידע הנוגע אליהן ייחשף ויגיע עם ביטולו של המכרז לידיהם של מציעים אחרים וכך, יאפשר למציע מסוים להגיש הצעה משופרת במכרז החדש ואף לזכות בו, וזאת לעומת הצעתו המקורית, שלא היתה מזכה אותו בזכייה במכרז.  אולם כאמור לעיל, ביטול מכרז הנו תלוי נסיבות[4].

בצד חששותיו של כבוד השופט מזוז לקנוניות כאלו ואחרות בעצם קבלת הצעה יחידה במכרז, הרי שחשש דומה עלול לבוא גם בדמות של אי קבלת הצעה יחידה, מקום בו למשל, השוק מצומצם, ומתחרים שונים יבקשו לדעת את מחיר המתחרה בעצם אי הגשת הצעה למכרז והותרת הצעות יחידות בפני ועדות המכרזים השונות ולפגיעה שלא לצורך במציע שעמד בכל תנאי המכרז.

לדידנו, בכל הנוגע להצעות המחיר עצמן, הרי שבידיהן של הרשויות המקומיות מצויים מספיק כלים המאפשרים להן לבדוק האם אכן הצעת המחיר שקיבלו היא ריאלית – החל מתנאי להתקשרות רק בהינתן אישור תקציבי, המשך בקביעת מחירי מקסימום/מינימום וכלה באומדן הרשות (שהוא חובה ברשויות מקומיות), המהווה כלי עזר לבחינת ההצעה כמו גם לפסילתה במקרה הצורך.

ראו עדכון למאמר זה (פסק הדין בעליון) – לחץ כאן

[1] ראו גם עת"מ (חי') 56212-04-13 י.ר.א.ב. שרותי נוי 1985 בע"מ נ' המועצה המקומית עספיא [פורסם בנבו] (2013).

[2] עת"מ (נצ') 33553-04-13 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' מועצה אזורית מרום גליל, [פורסם בנבו], (2013).

[3] עת"מ (ת"א) 1274/05 אדון שוקו בע"מ נ' עיריית בת-ים, [פורסם בנבו] (2005), 14.

[4] עע"מ 8610/03 אמנון מסילות מעלות את מרכז שוש סלע נ' המועצה המקומית מג'אר, פ"ד נח(6) 755, 763.