על השלב המכרזי והשלב החוזי
להורדת הקובץ בפורמט PDF לחץ כאן
עו"ד דוד רן־יה – הופץ במסגרת "על מכרזים" גיליון 64 (28.10.19)
האם ועדת מכרזים יכולה או מוסמכת לשוב ולדון במכרז בו כבר התקבלה החלטה או ניתנה המלצה על ידה או שמא החלטתה היא חלוטה ואין באפשרותה לשוב ולדון שוב במכרז בו כבר דנה?
החלטות ועדת המכרזים הינן החלטות של "רשות מנהלית" וככאלו – הן אינן מהוות "מעשה בית דין" והן אינן טומנות בחובן את עקרון "סופיות הדיון".
כך, המלומד פרופ' י.זמיר בספרו הסמכות המנהלית, כרך ב' עמוד 1373, בהבחינו בין החלטות שיפוטיות להחלטות מנהליות כותב כדלקמן:
"ההחלטה השיפוטית מתאפיינת בסופיות. לאחר שבית המשפט נתן את פסק הדין הוא סיים את מלאכתו…..לעומת זאת ההחלטה המינהלית אינה כפופה לעיקרון של גמר המלאכה או לעיקרון של מעשה בית דין, בדרך כלל היא אינה אמורה להיות סופית. שיקולים שונים עשויים לדרוש, לא פעם בנסיבות בלתי צפויות, שינוי או ביטול ההחלטה…..
הדברים אשר נאמרו לעיל ביחס להחלטות מנהליות באופן כללי, נכונים שבעתיים בכל הנוגע למכרז או להחלטות של ועדות מכרזים.
כידוע, בדיני המכרזים, לאחר תום ההליך המכרזי, לכל משתתף במכרז קיימת "זכות עיון" במסמכי המכרז. "זכות העיון" היא אחת מזכויות הבסיס של כל משתתף במכרז, היא הורחבה בפסיקת בית המשפט העליון באופן שיאפשר לכל משתתף להתחקות אחר שיקול הדעת של ועדת המכרזים.
"זכות העיון" היא הנותנת, כי ניתן לפנות לוועדת המכרזים כדי להעמיד אותה על טעותה (ככל שהייתה טעות) או להפנות את תשומת ליבה לפגם בהליך המכרזי או לפגם במסמכי ההצעה הזוכה.
בנוסף ל"זכות העיון", קובעות תקנות בתי משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), תשס"א-2000 וקובעת הפסיקה, כי טרם הפניה לערכאות יש למצות את ההליכים אל מול הרשות המנהלית ולנסות לשנות את החלטתה או להעמיד אותה על טעותה.
אם "עקרון הסופיות" היה חל על החלטות ועדת המכרזים, שוב לא היה טעם בפניה לוועדת המכרזים לאחר קבלת החלטתה, לא מכוח זכות העיון ולא מכוח ההלכה המחייבת את מיצוי ההליכים אל מול הרשות המנהלית.
אימתי לא ניתן לשוב לוועדת המכרזים לצורך קבלת החלטה במכרז שבו כבר התקבלה החלטה זה מכבר?
המקרים בהם ועדת המכרזים אינה יכולה עוד לדון במכרז הוא כאשר השלב המכרזי הסתיים ואין טעם מכרזי המצדיק את "החייאתו".
ברור לכל, כי על אף שהפסיקה קובעת כי ככל שאין הוראה אחרת במסמכי המכרז, הודעת הזכייה במכרז הופכת להיות "חוזה מחייב" בין הרשות לזוכה במכרז (הודעת הזכייה מהווה הודעת קיבול), הרי שכל משתתף במכרז יודע היטב, כי גם אם התקבלה אצלו הודעת זכייה וגם אם נחתם חוזה מחייב עימו, הרי שהליכי המכרז עלולים להימשך, זאת עקב פניות של משתתפים אחרים במכרז בטענה לפגם בהליך המכרזי או בהצעה – וזאת לכל הפחות בתקופה הקרובה להודעת הזכייה. במובן זה קשה לזוכה במכרז לטעון להסתמכות בכל הנוגע לחתימת חוזה מחייב עימו או על קבלת הודעת הזכייה.
וכבר נקבע על ידי המלומד פרופ' עומר דקל, בספרו מכרזים:
"…עם זאת, תפיסת הודעת הזכייה כמעשה קיבול, המשכלל חוזה בין הרשות לבין הזוכה במכרז, תלויה בכך שתוקף ההתקשרות וביצועה אינו מותנה בהתקיימותו של תנאי נוסף. בנסיבות שבהן על פי מסמכי המכרז, על פי דין או מכל סיבה אחרת הכרעתה של ועדת המכרזים אינה מהווה סוף פסוק מבחינת המעבר מהשלב הטרום-חוזי לשלב החוזי, לא ניתן לראות בהודעת הזכייה מעשה קיבול המשכלל חוזה תקף בין הצדדים" (ההדגשות אינן במקור – הח"מ).
מקום נוסף בו לדעתנו יכולה ועדת המכרזים לשוב ולדון בתוצאות המכרז הוא מקום בו הזכייה במכרז בוטלה או שהחוזה עם הזוכה בוטל סמוך למועד ההחלטה על הזוכה במכרז. במצב דברים זה, השמירה על עקרון השוויון ומניעת פרסומו של מכרז חדש כאשר כלל ההצעות במכרז ידועות לכולם, מאפשרת לוועדת המכרזים לשוב ולדון בתוצאות המכרז הגם שלכאורה "חיי המכרז" הסתיימו.
מומלץ בכל מקרה, ועל מנת למנוע פתחון פה כלשהו במקרים מעין אלו, כי ועדת המכרזים תקבע מראש זוכה "כשיר שני". עוד מומלץ, לקבע את זכותה של ועדת המכרזים לחזור ולדון בתוצאות המכרז ככל שההסכם עם הזוכה יבוטל בתקופת זמן מסוימת אשר תיקבע מראש במסמכי המכרז.
