על מכרזים – על מניעת השתתפות במכרז של ספק השירותים נוכחי

על תנאי סף המונע השתתפות במכרז של ספק השירותים/הקבלן הנוכחי

להורדת הקובץ בפורמט PDF לחץ כאן

עו"ד דוד רן־יה – הופץ במסגרת "על מכרזים" גיליון 19 (13.11.17)

האם תנאי סף המונע השתתפות במכרז של מי שסיפק תקופה ארוכה ברציפות שירותים לעורך המכרז, מטעמים של שמירה על טוהר המידות, העלאת רמת השירותים והפיקוח ועידוד התחרות בשוק הרלוונטי – הינו תנאי סף לגיטימי וענייני?

בשאלה דלעיל, דן בית המשפט לעניינים מנהליים בחיפה במסגרת עת"מ 9246-10-17 סודקסו שירותים באתרים עסקיים ישראל בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (פורסם בנבו 5.11.2017) והשיב על כך בחיוב.

טרם נרחיב אודות פסק הדין ונסיבותיו, נאמר כי כלל ידוע הוא, כי תנאי סף במכרז צריכים שיהיו ענייניים, משרתים את תכלית המכרז ומתחייבים מאופי המכרז ומהותו. תנאי סף מעצם מהותם, מגבילים את חופש העיסוק והגבלה זו נחשבת להגבלה סבירה, ככל שתנאי הסף עומדים במגבלות שבדין.

בהתייחס לכללים שלעיל, האם סביר לפסול השתתפות במכרז של גוף אשר אין חולק שיש ביכולתו לספק את השירותים הנדרשים ואין חולק שהרשות תקבל את השירותים בהתאם לדרישותיה בשל שיקולים מערכתיים "חוץ מכרזיים" לכאורה אשר מקורם בעקרון התחלופה?

לאור האמור בפסק הדין, נדמה שהתשובה לשאלה זו היא חיובית. יחד עם זאת נאמר, כי ניסוח תנאי סף מעין אלו צריך שייעשה בדקדקנות ובמשורה, תוך נימוקים רחבים ועניינים, כפי שעשתה ועדת המכרזים של חברת החשמל בפסק הדין כאמור ותוך ניסיון קודם להשיג את המטרות של תנאי הסף בדרכים אחרות שאינן פוגעות בהכרח בספק הנוכחי (ככל שהרשות שביעת רצון מההתקשרות עמו).

פסק הדין:

חברת החשמל לישראל בע"מ (להלן: "חברת החשמל") פרסמה מכרז פומבי למתן שירותי הסעדה לעובדיה במספר אתרים המופעלים על ידה (להלן: "המכרז").

חברת סודקסו שירותים באתרים עסקיים ישראל בע"מ (להלן: "העותרת") סיפקה לחברת החשמל את השירותים מושא המכרז משך קרוב ל-20 שנים, לאחר שזכתה ברציפות מכרז אחר מכרז לאורך כל אותן שנים.

אחד מתנאי הסף במכרז נוסח על דרך השלילה וקבע שמשתתף אשר מספק לחברת החשמל את השירותים נכון למועד הגשת ההצעות, ואשר סיפק לחברת החשמל את השירותים גם בהתקשרות הקודמת והעניק את השירותים 7 שנים רצופות לפחות – לא יהא רשאי להגיש הצעה במכרז.

משלא שונה תנאי הסף במסגרת הליך ההבהרות למכרז, הגיש ספק הארוחות הנוכחי עתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים בחיפה ובמסגרתה טען את הטענות הבאות:

1. הגבלת רצף ההתקשרויות חורגת מצרכי חברת החשמל.
2. הגבלת רצף ההתקשרויות חורגת מאופיו ומהותו של המכרז.
3. העותרת מסוגלת להמשיך ולהעניק את השירותים נשוא המכרז באופן מיטבי ומבלי לפגוע ברמת המקצועיות הנדרשת, כפי שעשתה עד היום.
4. תנאי הסף אינו משרת את תכליות דיני המכרזים, פוגע בעקרון השיוויון, בחופש העיסוק, אינו סביר, ותכליתו פגיעה בעותרת בלבד.

בית המשפט דחה את העתירה ואת טענות העותרת, תוך שהוא נסמך על החלטת ועדת המכרזים של חברת החשמל ביחס לתנאי הסף[1]. ואלו היו, בקצרה, עיקרי נימוקי ועדת המכרזים של חברת החשמל (חלקם מצוטטים מפסק הדין):

1. פתיחת השוק לתחרות – לטענת ועדת המכרזים, ייתכן והמגבלה בדבר התקשרויות ברצף, תניע קבלנים חדשים להשתתף במכרזים בהם לא השתתפו עד כה, תביא להגברת את התחרותיות והשוויון המהותי באזור, ו"לנטרול" היתרון המובנה שקיים בידיהם של קבלני הסעדה ותיקים, הפועלים במשך שנים רצופות באותם אזורים, בהכירם את "תנאי השטח" והמאפיינים הייחודיים בכל אזור ואזור. היכרות זו, יכול וגם מאפשרת לקבלן הוותיק באזור להגיש במכרזים (המאופיינים בסעיפים רבים) הצעות אופטימליות מבחינתו (בהכירו היטב את מאפייניה הספציפיים של ההתקשרות ויישומה בפועל), ולזכות במכרזים לביצוע השירות באותם אזורים פעם אחר פעם, דבר אשר עשוי להוות "אפקט מצנן" להשתתפותם של קבלנים נוספים.
2. מבחינת בקרה ופיקוח – קיימת תועלת בהחלפת ספקים אחת לתקופה קצובה, גם אם מהלך זה עלול להיות כרוך בעלות נוספת לארגון. קטיעת רצף ההתקשרות הארוכה עם קבלני הסעדה באתרים/מרחבים גאוגרפיים מסוימים, תתרום לאכיפת נהלי העבודה ולהקפדה על דרישות הביצוע של החברה, מצדם של הקבלנים, ותסייע במניעת שחיקת מנגנוני הבקרה ובהקפדה על טוהר מידות. מצב בו אותו קבלן מספק את השירות במשך 10 שנים, מוביל להיכרות טובה מאוד של הקבלן עם המערכת ועם הגורמים השונים. מצב זה, מטבע הדברים, עשוי ליצור סיטואציות "רגישות" המעוררות קשיים ודילמות.
3. מידתיות תנאי הסף והרלוונטיות שלו למכרז – מדובר בתנאי סף מידתי, אשר מאזן כראוי בין המטרות והתכליות העומדות בבסיסו, לבין עקרונות יסוד של דיני המכרזים והמשפט המינהלי, כגון עקרון השוויון, עקרון התחרותיות ההוגנת, חופש העיסוק של המציעים ועקרונות כלליים של המשפט המינהלי. התנאי עומד במבחני המידתיות (א) מתקיים קשר בין התנאי לבין המטרות שחברת החשמל מבקשת להשיג; (ב) התנאי מהווה האמצעי המידתי ביותר לצורך הגשמת המטרות העומדות לנגד עיניה של חברת החשמל; (ג) מתקיים יחס ראוי בין פגיעה אפשרית בזכויותיהם של קבלני ההסעדה לבין התועלות הצומחות מהחלת התנאי בענייננו.

החלטת ועדת המכרזים של חברת חשמל כללה שיקולים נוספים ובחינה של הפגיעה הכלכלית בחברת החשמל ביחס ליתרונות של תנאי הסף והתייחסה למכלול ההיבטים המכרזיים והחוקתיים של הכללת תנאי הסף כאמור במכרז.

כאמור לעיל, בית המשפט אימץ את החלטת ועדת המכרזים וקבע כי מדובר בהחלטה סבירה שאין בכוונתו להתערב בה.

סיכום:

בשורה התחתונה ניתן לומר כי שיקול הדעת של רשות מנהלית אינו מצומצם אך ורק לסוגיה הספציפית בה היא עוסקת (כדוגמת עריכת מכרז נקודתי) ויש בידיה את האפשרות, ואולי אף החובה, לשקול שיקולים רלוונטיים אחרים גם בראייה כלל מערכתית של הרשות ובלבד שאלו ינומקו כנדרש, יהיו סבירים ויעמדו בכללים הקבועים בפסיקה לעניין זה.

[1] בגופים עליהם חל חוק חובת המכרזים התשנ"ב – 1992 ותקנות חובת המכרזים תשנ"ג – 1993 הגוף האחראי על קביעת תנאי הסף היא ועדת המכרזים.