על מכרזים – על מפגשי מציעים ועריכת כללי מכרז

על מפגשי מציעים ועל עריכת כללי מכרז ראליים ונכונים

להורדת הקובץ בפורמט PDF לחץ כאן

עו"ד דוד רן־יה – הופץ במסגרת "על מכרזים" גיליון 17 (15.10.17)

לאחרונה ניתן פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בתובענה מנהלית[1] אשר הוגשה על ידי חברת תיור וסיור הגליל ח.ס בע"מ (חברת הסעות) כנגד עיריית כפר קאסם. התביעה הוגשה לקבלת פיצויים בגובה הרווחים הצפויים של חברת ההסעות אשר לא מומשו עקב אי זכייה במכרז הסעות שנערך על ידי העירייה, זאת לאחר שלטענת התובעת – וועדת המכרזים של העירייה לא פסלה מתמודד במכרז בשל פגם לכאורה בערבות המכרז ובכך נשללה זכייתה.

סוג הפיצוי שנתבע על ידי חברת ההסעות מכונה בעגה המשפטית בשם "פיצויי קיום" ומטרתו  להביא את הנפגע למצב בו הוא היה יכול להימצא אילולא אותה פגיעה (במילים אחרות, אילו חברת ההסעות  היתה זוכה במכרז, היתה יכולה להרוויח X ₪ לפי גובה הצעתה בהפחתת הוצאותיה).

בית המשפט לעניינים מנהליים דחה את התביעה לפיצויי קיום זאת לאחר שדן בפגמים במכרז, בהצעה הזוכה ובהצעת התובעת ולא מצא מקום לקבוע שהתובעת היתה אמורה להיות מוכרזת כזוכה במכרז.

יחד עם זאת ועל אף שסעד זה לא התבקש, בית המשפט פסק לטובת התובעת פיצויים בגובה הסכומים שאותם הוציאה במסגרת הגשת ההצעה למכרז וההליכים המשפטיים שניהלה בסך של 55,000 ₪, זאת בשל הליקויים שמצא בית המשפט בהליך המכרזי – וזאת:

"לשם עשיית צדק והנחלת ערכי היסוד של דיני המכרזים".

אותם ליקויים אשר בגינם נפסקו פיצויים לתובעת, הינם ליקויים בניהול ישיבת ההבהרות /פגישת ההבהרות שנערכה למציעים במכרז, אשר נבעו לטעמנו מאי הקפדה על כללים בסיסיים בדיני המכרזים ו/או אי קריאה של מסמכי המכרז הספציפי ו/או עריכת תנאי מכרז שאין בינם לבין ההתנהלות "בשטח" ולא כלום.

ומעשה בליקוי (דלעיל) כך היה:

עיריית כפר קאסם פרסמה מכרז פומבי למתן שירותי הסעות לתלמידים ועובדי הוראה למוסדות חינוך הרגיל והמיוחד ולהסעות אקראיות ומיוחדות (להלן: "המכרז"). המכרז פורסם על בסיס נוסח מכרז משרד החינוך (דאז שנת 2014) לרבות נוסח הסעיף לעניין הערבות הבנקאית הנדרשת במכרז זה.

המכרז קבע את סך הערבות הנדרש כפונקציה של "אומדן ההתקשרות" ובנוסח הסעיף:

"ערבות בנקאית, שהוצאה על ידי בנק בישראל, לבקשת המשתתף, בסכום שלא יפחת מ-5,000 ₪ להתקשרות שאומדנה מגיע עד 100,000 ₪ לא כולל מע"מ. כל התקשרות שאומדנה עולה על סכום זה, תחייב את הגדלת הערבות בסכום של 2,500 ₪ לכל 100,000 ₪ או חלק מסכום זה".

אלא שעיניכם הרואות ובוודאי הדבר ברור ונהיר לבקיאים בתורת מכרז ההסעים של משרד החינוך, סעיף הערבות אינו מגדיר מהי התקופה אשר על פיה יחושב אומדן ההתקשרות: האם שנה? האם שלוש שנים? האם חודש? (הערת העורך: בנוסחים האחרונים של מכרז משרד החינוך מוגדר אומדן ההתקשרות כאומדן לפי ההצעה לקו כפול 220 ימים).

מכל מקום, ביום 15.7.17 התקיימה במשרדי העירייה ישיבת הבהרות/מפגש מציעים. באותו המפגש ביקש נציג המציע הזוכה להבהיר את נושא סכום הערבות וכך שאל בזו הלשון:

"בקשר לערבות המכרז, מה הוא סכום הערבות שאליו התכוונתם במסמכי המכרז בעת הגשת ההצעות ולפני חתימת ההסכם – סעיף 2.5? שם כתוב 2,500 ₪ לכל 100,000 ₪ מאומדן ההתקשרות. האם הכוונה היא לחודש או לשנה או ל – 3 שנים. לא ברור?".

תשובת נציג העירייה בעל פה במסגרת ישיבת ההבהרות היתה:

"להבדיל מערבות הביצוע "לאחר הזכייה" כמפורט בסעיף 7.7 להסכם,  כאן נסתפק בערבות לפי אומדן לחודש ולא לשנה. אך עם חתימת  ההסכם יאלץ הזוכה להמציא ערבות בנקאית כמפורט בסעיף 7.7.".

על הצגת השאלה לעניין הערבות במסגרת ישיבת ההבהרות והתשובה שניתנה, ניטש ויכוח בין התובעת לנתבעות כאשר התובעת טוענת כי לא היו דברים מעולם וכי מדובר בקנוניה שרקמה העירייה עם הזוכה, אולם בסופו של יום, בית המשפט קיבל את הגרסה לפיה אכן בישיבת ההבהרות נשאלה השאלה הנ"ל וניתנה התשובה הנ"ל, זאת על אף שהזוכה במכרז היא היחידה אשר הגישה ערבות המתאימה לאומדן התקשרות של חודש אחד.

אלא שעל אף קבלת גרסת העירייה, דעתו של בית המשפט לא הייתה נוחה מאופן התנהלות העירייה בעניין  אותה הבהרה.

כך למשל, לעניין פגישת ההבהרות נקבע במכרז בסעיף 7.1 שם כדלקמן:

"7.1 תתקיים פגישה לצורכי הבהרות ביום _____ בשעה _____במשרדי הרשות ברח' _____. המשתתפים בכוח ובמכרז חייבים להשתתף בישיבת ההבהרות. נא לדייק ולבוא בזמן. לא תהיה אפשרות אחרת לקבל מידע או לברר שאלות טכניות/מנהליות בקשר למכרז. המשתתפים יכינו שאלותיהם מראש בכתב (מודפס) בשני עותקים. עותק אחד יימסר לנציג הרשות. הצעת משתתף שלא יגיע לישיבת ההבהרות  לא תובא בחשבון כלל".

מקור נוסחו של הסעיף אינו ברור, אולם ברור שהסעיף אינו בר מימוש ואינו יעיל וזאת מהטעמים הבאים:

• מפגש הבהרות, ככל שהחליטה הרשות לבצעו, הוא מטבעו מפגש אליו מגיעים נציגי המציעים – חלקם רואים את מסמכי המכרז בפעם הראשונה , חלקם טרם ראו את מסמכי המכרז כלל , חלקם משמשים "שליחים" או "פקידים" אשר הגיעו כיוון שהישיבה הוגדרה כחובה וכיו'.
• בשיח בעל פה מעצם טבעו הדיוני, מתעוררות שאלות בעל פה – שאחרת אין שום טעם לישיבת הבהרות בה הדוברת היא הרשות בלבד.

מכל מקום, העירייה לא פעלה על פי סעיף שהיא עצמה קבעה  במסמכי המכרז. בנוסף, העירייה לא קבעה כי על כל המציעים להגיש את פרוטוקול ישיבת ההבהרות יחד עם הצעתם (יצא שהתובעת העלתה טענה כלפי העירייה שפרוטוקול הישיבה כלל לא הופץ על ידה אלא "הומצא" על ידה לצורך ההליך המשפטי) ואין תיעוד של מסירת פרוטוקול ישיבת ההבהרות למציעים.

על אף שהתובעת לא הרימה את הנטל לקבלת פיצוי קיום (על הנטל יורחב בעלוני על מכרזים עתידיים), בית המשפט פסק לטובתה פיצויי הסתמכות וזאת על בסיס ההתנהלות הלקויה של העירייה בעניין זה.

ברי, כי אין אפשרות לזלזל או להתעלם מהוראה מהוראות המכרז ועריכתן של אלה בשלב הראשון, צריכה להתאים למציאות והליכה על פיהן  היא עניין שבחובה.

פרקטיקה למפגשי מציעים:

ככלל, ברובם המוחלט של המכרזים אנו ממליצים שלא לערוך מפגשי מציעים (להבדיל מהליך הבהרות בכתב). לטעמנו, למעט במקרים החריגים שיפורטו להלן, מפגש ההבהרות (בוודאי אם הוגדר כחובה) אינו תורם להליך המכרזי אלא להיפך –  יש בו כדי להקשות עליו, לסרבל ולהאריך אותו שלא לצורך, לייצר לרשות שיקולים שלא מן המניין בדבר זהות המציעים וכיו'. מפגש ההבהרות אף מהווה כר פורה לשיתופי פעולה ומניפולציות ועוד כהנה וכהנה רעות חולות.

אנו ממליצים שמפגשי הבהרות יהיו במקרים החריגים הבאים:

1. כאשר לרשות ישנו צורך חיוני שהמשתתף יראה בעיניו את מקום ביצוע העבודה או אספקת השירותים שאם לא כן היא עתידה לקבל הצעה שעלולה לפגוע בה.
2. כאשר מדובר במכרז ייחודי, לא שגרתי, בעל כללים הדורשים הבאת תורה בעל פה בנוסף על מסמכי המכרז.
3. כאשר השוק אינו מתייחס למכרז שלא מתקיים בו מפגש מציעים.

ככל שהרשות החליטה לערוך מפגשי מציעים, אנו ממליצים:

1. שלא לקבוע שהמפגש הוא מפגש "חובה" מהטעם של איבוד הצעות טובות שלא לצורך ומהטעם שכל שינוי מהותי במכרז לאחר פגישת ההבהרות, עלול לדרוש קיומה של פגישת הבהרות נוספת.
2. ככל שנקבע שהמפגש הוא "חובה" – לאפשר לרשות במסמכי המכרז עצמם לערוך מפגשים נוספים/אחרים במקרים בהם קיים צורך להרחיב את מעגל המציעים או במקרים בהם שונו תנאי המכרז.
3. ליתן במסגרת המפגש אך ורק תשובות לשאלות טכניות – מפגש המציעים אינו המקום לשנות סעיפים או נושאים מהותיים במכרז ולבקש לשלוח את יתר השאלות בכתב.
4. לקבוע במסמכי המכרז שרק תשובות העירייה בכתב תחייבנה אותה.
5. ככל שמתוך המפגש ו/או שאלות בכתב שיתקבלו, תחליט הרשות להוציא מסמך שינויים והבהרות, יש להפיץ את המסמך: א.  לכל מי שרכש את מסמכי המכרז (מומלץ לוודא קבלת המסמך טלפונית). ב. לכל מי שהשתתף בישיבת המציעים. ג. לכל מי שהתעניין במכרז. ד. לצרף לחוברת המכרז. ה. ככל שהמכרז מפורסם באתר האינטרנט של הרשות, להעלות גם את מסמך ההבהרות לאתר האינטרנט.

[1] ת"מ (מרכז) 38749-02-15 תיור וסיור הגליל ח.ס בע"מ נ' עיריית כפר קאסם ואחרים (פורסם בנבו).

לשאלות או הבהרות ניתן לפנות אלינו בלחיצה כאן  או לפנות אלינו בדוא"ל לכתובת: david@aradv.co.il.