על מכרזים – על "ניסיון טוב" כאקט שובר שוויון ועל הלכת "מקבילית הכוחות"

על "ניסיון טוב" כאקט שובר שוויון ועל הלכת "מקבילית הכוחות" בראי ת"מ 61913-03-16 ע.ת.מ – ערוצי מדידה ותשתיות בע"מ נ' מינהלת בר לב בע"מ

להורדת הקובץ בפורמט PDF לחץ כאן

עו"ד דוד רן־יה – הופץ במסגרת "על מכרזים" 05.6.17

כלל "מקבילית הכוחות" בדיני המכרזים המתייחס למשקל של הצעת המחיר אל מול פרמטרים אחרים אשר ניתן לשקול במסגרת בחינת ההצעות במכרז, נקבע על ידי בית המשפט העליון (עת עיצב את דיני המכרזים) במספר פסקי דין –  ובבג"צ 112/81 זילבר ובניו בע"מ נ' עיריית באר שבע, פ"ד לה(4) 456 (1981) נטבע לכלל הכינוי "מקבילית הכוחות" ע"י כבוד השופט ד' לוין:

"הלכה פסוקה מאת בית-משפט זה היא, כי יש משקל רב למחיר, המוצע על-ידי המשתתפים במכרז, וראוי ליחס לגורם זה משקל רב וראשון במעלה, בעת שהרשות הציבורית שוקלת, למי להעניק את העבודה. אולם, במקביל, תשקול הרשות גם גורמים אחרים, אשר יובאו לפניה לבחינה ולבדיקה, כגון איכות הביצוע.….

…ככל שיגדל ההפרש במחיר המוצע בין המתמודדים, כן יגברו כוחה ומשקלה של ההצעה הזולה, וככל שיקטן ההפרש בין ההצעות, כן יגבר משקלם של ההיבטים האחרים, ולענייננו, רמת הביצוע ומיומנותם של המציעים מבחינה זו…"

על הלכת "מקבילית הכוחות" ויישומה נסוב הדיון בתובענה מנהלית – ת"מ 61913-03-16 ע.ת.מ – ערוצי מדידה ותשתיות בע"מ נ' מינהלת בר לב בע"מ, אשר נדון בבית המשפט לעניינים מנהליים בחיפה כבוד השופט ד"ר מנחם רניאל ונראה, על פניו, מנקודת מבטנו (או לפחות כך אנו מקווים), שטרם נשמעה המילה האחרונה בעניין פס"ד זה.

ומעשה התובענה המנהלית, כך היה:

התובעת הגישה את הצעת המחיר הנמוכה ביותר במכרז פומבי שפרסמה מינהלת בר לב בע"מ (תאגיד מקומי המוחזק על ידי מספר רשויות מקומיות) לביצוע עבודות פיתוח, עפר וסלילה בפארק תעשיות בר – לב (להלן: "המכרז").

הצעת התובעת נמצאה כשרה והתובעת עצמה נמצאה ככשירה לביצוע העבודות על ידי ועדת המכרזים. לכאורה, על פי תנאי המכרז הצעת התובעת היתה צריכה להיות מוכרזת כזוכה במכרז – כך באופן פשוט.

אלא שכידוע במקומותינו, הדברים אינם תמיד פשוטים, ומה שנסתר מהעין "הפשוטה", ידוע כנראה לבקיאים במה שנסתר. במקרה דנן, אותו חלק "נסתר" היה בשיקול נוסף ששקלה ועדת המכרזים, תוך הפעלת כלל "מקבילית הכוחות" והכריזה דווקא על ההצעה השנייה בטיבה מבחינת הצעת המחיר כהצעה הזוכה. כיצד? 

ההצעה השנייה בטיבה היתה רחוקה מרחק של 0.04% מהצעת התובעת. בכל הנוגע לוועדת המכרזים, מדובר בפער זניח עד לכך שהיא ראתה את ההצעות כהצעות שוות (נקדים את המאוחר ונאמר כי בית המשפט הסכים עם ועדת המכרזים בעניין זה). בהינתן שההצעות שוות (בעיניה של ועדת המכרזים), הפעילה ועדת המכרזים את כלל "מקבילית הכוחות" באופן בו לקחה בחשבון את ה-"ניסיון הטוב" שיש לה עם הקבלן שהצעתו היתה שנייה בטיבה כאמור וקבעה כי הצעתו היא הזוכה במכרז.

ועדת המכרזים הסתמכה, בין היתר, גם על הכלל במכרז ולפיו: "הזוכה במכרז יהיה המציע אשר המחיר המוצע על ידו לביצוע העבודות יהיה המחיר הנמוך ביותר, "אלא אם תמצא ועדת המכרזים כי קיימת סיבה עניינית או משפטית המצדיקה לחרוג מכלל זה".

בגין החלטה זו פתחה התובעת בתחילה בהליך של המרצת פתיחה[1] ובקשה לצו מניעה זמני. בית המשפט המחוזי בחיפה דחה את בקשתה של התובעת לצו מניעה זמני וגם ערעור לבית המשפט העליון בעניין זה לא הועיל. בסופו של יום, הואיל ולא היה טעם עוד בהמרצת הפתיחה עת העבודות כבר החלו להיות מבוצעות, מחקה התובעת את הליך המרצת הפתיחה, ופתחה בהליך של תובענה מנהלית כנגד מינהלת בר-לב בע"מ במסגרתה תבעה פיצויים כספיים בגין אובדן רווחיה, שכן לשיטתה היא זו שהיתה צריכה להיות מוכרזת כזוכה במכרז וועדת המכרזים שגתה בהפעילה את כלל מקבילית הכוחות.

התובעת (אשר היתה מיוצגת על ידי עוה"ד המלומד פרופ' עומר דקל) טענה כי כלל "מקבילית הכוחות" אינו רלוונטי עוד כיום והוא ניתן על ידי בית המשפט העליון עת היו דיני המכרזים בחיתוליהם, לחלופין טענה התובעת כי ועדת המכרזים עשתה שימוש לא נכון בכלל "מקבילית הכוחות" וכי קיימת פגיעה בעקרון השוויון עת נשקל פרמטר של "ניסיון טוב" עם מציע במכרז כאקט של "שובר שוויון".

בית המשפט המחוזי בחיפה דחה את התובענה המנהלית וקבע כדלקמן:

1. כלל "מקבילית הכוחות" נקבע על ידי בית המשפט העליון ובמובן זה בהתאם לסעיף 20 (ב) לחוק יסוד השפיטה הוא מחייב את בית המשפט המחוזי כל עוד לא שונה על ידי בית המשפט העליון עצמו. משכך, בניגוד לעמדת התובעת (ועמדת המלומד דקל) כלל "מקבילית הכוחות" שריר וקיים.
2. הנתבעת הינה תאגיד עירוני ולכן חוק חובת המכרזים אינו חל עליה, עם זאת, רוח הדברים והרציונאליים בחוק חובת מכרזים ובתקנות חובת המכרזים, חלים גם על רשויות מקומיות/תאגידים עירוניים, אך לא ההסדרים הספציפיים.
3. בהינתן כך גם תקנות חובת המכרזים, המחייבות את ועדת המכרזים לפרט אמות מידה לבחירת ההצעה הזוכה, אינן חלות על המכרז דנן. לפיכך, סעיף 15(ד) לתנאי המכרז, בו נקבע כי ועדת המכרזים רשאית שלא לבחור בהצעה הזולה ביותר, בהינתן בדבר סיבה עניינית או משפטית המצדיקה זאת, אינו פוגע בשוויון בין המציעים – גם במקרה דנן, בו הוועדה לא ציינה מראש איזה שיקול ענייני ייכלל.
4. ועדת המכרזים אכן היתה רשאית ליישם את כלל מקבילית הכוחות במקרה של הפרש כה זעום בין שתי ההצעות במכרז (0.04%), ולהוסיף אמות מידה ענייניות לבחינת ההצעות – למעשה בית המשפט הסכים עם הנתבעת שמדובר "בהצעות שוות" ובהינתן שההצעות שוות אין מניעה לבחור במציע שלרשות ניסיון טוב עימו. ככל שהתובעת סברה שאותן אמות מידה אינן ברורות דיין, שומה היה עליה לפנות בשאלה לוועדת המכרזים.
5. במקרה דנן, אין מניעה לקחת בחשבון "ניסיון טוב" של מציע הגם שנראה על פניו שעלולה להיות פגיעה בשוויון.
6. בית המשפט אף דן בנזק לו טוענת התובעת – הגם שדחה את טענותיה המשפטיות ודחה גם אותן.

על אף פסק הדין – ביקורת והמלצות:

כעורכי מכרזים – לרבות מכרזים של רשויות מקומיות, פסק הדין מעלה קושי רב. אנו סבורים כי אי פירוט הפרמטרים בהם תעשה שימוש ועדת המכרזים וכן שימוש בפרמטר של "ניסיון קודם טוב" עם בעל המכרז  לבחירה בין שתי הצעות אשר הפער ביניהן מזערי, אינו מומלץ – לשון המעטה.

הגם שנראה על פניו בית המשפט המחוזי בחיפה "הכשיר" השארת "פתח" לרשות שלא לבחור בהצעה אשר הייתה אמורה, על פי כלליו להיות מוכרזת כזוכה, החסרונות שבשיטת פעולה זו עולים על התועלת שבה לרשות וכפועל יוצא לציבור:

1. שיטה זו עשויה להביא להעדפה של מציע זה או אחר, משיקולים שאינם ענייניים בכסות של "שיקולים נוספים" שלא הוצגו קודם במכרז. בסופו של דבר בהינתן שמקבלי ההחלטות הם "רק" בני אדם, עדיף לנסות ולהימנע מסיטואציות כאמור.
2. שיטה זו עשויה להביא לאי וודאות לעורך המכרז, להתדיינות יתר, לדחיית העבודות מושא המכרז, גם במסגרת הגנה ומתן הסברים על השיקולים השונים ששקלה ועדת המכרזים.
3. היות וקווי הגבול כאמור אינם מוגדרים עד תומם, נפתח חריץ המאפשר את חדירתו של חוסר ודאות, הפוגע ביציבות "הסביבה המכרזית" וה"אווירה המכרזית". אלה עלולים לפגוע באמון הציבור ברשות הציבורית, בהגינותה, בדבקותה בצדק, באחריותה כלפי הציבור ובמחויבותה לתנאי המכרז אותם קבעה.
4. כפועל יוצא, חוסר הודאות המכרזי עלול להביא לכך שמגישי הצעות במכרזים, אשר יקבלו את הרושם כי הרשות המנהלית פועלת בחוסר צדק ובחוסר שקיפות, ואינה מנהלת את מכרזיה לאורם של השוויון, ההגינות וטוהר המידות, יחדלו בשלב מסוים מלהגיש הצעות לאותה רשות. בטווח הרחוק ובהיעדר תחרות או עקב צמצום במספר המציעים לאור אופן התנהלותה של הרשות – תיפגע יכולתה להיחשף למגוון רחב של הצעות – רמת המחירים תעלה – וכתולדה מכך, יצאו הרשות והציבור נפסדים (הגם שנראה שבטווח הקצר יצאה הרשות, אולי, ברווח).
5. לעניין שקילת שיקול של "ניסיון טוב" לשיטתנו מדובר בפגיעה בשוויון בין מציעים עימם עבדה הרשות בעבר ובין כאלו שלא זכו לעשות כן. לטעמנו אין סיבה מוצדקת מדוע מציע מסוים יזכה ליתרון רק בשל שקיים התחייבויות מכוח חוזה עליו חתם ואף קיבל את שכרו בגין ביצוע התחייבויות אלו. התמריץ של אותו מציע לקיים את התחייבויותיו מצוי באי הפרת ההסכם עליו חתם ואי התמודדות אל מול טענות של "ניסיון קודם רע".
6. החלופה השניה היא שהניסיון הטוב הוא לא בקיום התחייבויות המציע, אלא  בחוויה סובייקטיבית של הרשות או מחלקה ממחלקותיה. בהינתן שחוויית  "הניסיון הטוב" היא סובייקטיבית, יכול ועורך המכרז יצא נפסד. יכול להיות שלעורך המכרז היתה חוויה של "ניסיון טוב" ממציע בעבר, ובמקביל קיימת האפשרות שזוכה חדש יעניק שירות טוב אפילו יותר – כיצד יראה עורך המכרז אז את "הניסיון הטוב" שלו עם אותו קבלן?.
7. אם אין דיי באלו, נשאלת השאלה, היכן עובר קו הגבול כאשר מדובר בפערים מזעריים בין הצעות? – עצם העובדה שמדובר בגבול אמורפי או מטושטש, יוצרת מסלול חדש של שיקול דעת, שסופו אינו ידוע – לדידנו גם במקרה דנן, ההצעות אינן שוות והן גם לא היו שוות אם היה פער של שקל בודד אחד. שהרי כבמבקרה דנן, הפער בין שתי ההצעות עמד על 0.04%, אך האם הגבול הינו 0.5%? 1%?. עצם דוגמאות אלה ממחיש את הבעייתיות הטמונה בפתח שפתח בית המשפט.

סוף דבר:

איננו קוראים להטלת חובה לשינוי הלכת בית המשפט העליון בעניין, אך כפי שעשו בתי המשפט בעבר, רצוי ואף ישנו צורך של ממש, לקבוע מראש במסמכי המכרז פרמטרים אשר יציינו מפורשות את כל אמות המידה העשויות להילקח בחשבון על ידי ועדת המכרזים, בהליך בחירת ההצעה הזוכה לרבות את משקלן.

בדרך זו, ניתן יהיה להפחית מראש מכמות המצבים בהם הרשות תצא נפסדת ובהם תהיה בעיני המציעים – ולו למראית עין – תחושה של הליך לא שוויוני, מקפח או לא ודאי.

כאשר הרשות תפרסם מראש את כל המדדים בהם היא עשויה להשתמש בדרכה להכריע בבחירה בין הצעות, באופן אוטומטי קבלת ההחלטות שלה תהיה מובנית אפילו יותר, בכך שמוטת השיקולים שהיא עשויה להפעיל, מעוצבת ומוגדרת מראש – ברוב המכריע של המקרים תתקבל התוצאה הטובה ביותר עבור הרשות.

[1] ראו לעניין זה את מאמרנו בעניין הלקונה החקיקתית בכל הנוגע לדיני המכרזים החלים על תאגידים עירוניים – לחץ כאן.