על מכרזים – על פטור ממכרז לרכישת שירותי ניהול ופיקוח ממשכ"ל

על מכרזים – על פטור ממכרז לרכישת שירותי ניהול ופיקוח ממשכ"ל השלב המכרזי והשלב החוזי

עת"מ 33346-04-19 פורטל – ייעוץ ותכנון אקולוגי בע"מ נ' חדרה ואח'

להורדת הקובץ בפורמט PDF לחץ כאן

עו"ד דוד רן־יה – הופץ במסגרת "על מכרזים" גיליון 65 (11.11.19)

לאחרונה פורסם פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בחיפה, אשר דן בתקנה 3(15) לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח -1987, המאפשרת לרשויות המקומיות בישראל לרכוש שירותי ניהול ופיקוח מהחברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי בע"מ (משכ"ל), בהתאם לתנאים המפורטים שם.

מדובר בעתירה אשר הוגשה על ידי חברת פורטל – ייעוץ ותכנון אקולוגי בע"מ כנגד עיריית חדרה, לאחר שזו האחרונה החליטה להתקשר עם משכ"ל בפטור ממכרז לקבלת שירותי ניהול ופיקוח במכרז פינוי אשפה. 

עיקר טענתה של העותרת היתה (בצורה פשטנית): כי לא התקיימו כלל התנאים המצטברים הנדרשים בתקנה 3(15) על מנת שהעירייה תוכל לעשות שימוש בה, מפאת העובדה שלא בוצע על ידי העירייה הליך תחרותי (מכל סוג שהוא).

כך טענה העותרת: "שעל העירייה לערוך הליך תחרותי יעיל ופשוט, החוסך את טענות העירייה ביחס לעלויות ולמשאבים שמושקעים בהליך מכרזי רגיל. עריכת הליך תחרותי מאפשרת לעירייה לקבל תמונה יותר ברורה לגבי עלות ההתקשרות והשירותים שיוענקו תמורתה, טיבם ואיכותם, דבר שיגרום לה להתקשר עם החברה שמציעה את ההצעה המיטבית, לאו דווקא חברת משכ"ל".

בית המשפט לעניינים מנהליים, לאחר שניתח את השלבים שקדמו להתקנת  תקנת הפטור, כמו גם את תקנת הפטור עצמה ודברי ההסבר שלה – דחה את העתירה וקבע כי הגם שיש לפרש תקנות פטור ממכרז בצמצום, אין הדבר אומר שיש לאיין את תקנת הפטור ולהתעלם מלשונה ותכליתה.

בית המשפט הסביר כי קודם להתקנת תקנה 3(15), התקשרו הרשויות המקומיות עם משכ"ל על בסיס תקנה 3(8) – היא התקנה העוסקת בפטור ממכרז על בסיס "ידע ומומחיות מיוחדים". ביום 1.1.18, נכנס לתוקפו נוהל התקשרויות לביצוע עבודה מקצועית הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים או יחסי אמון מיוחדים בפטור ממכרז. לאחר ובסמוך לפרסום הנוהל כאמור הותקנה תקנה 3(15).

בית המשפט ניתח את המטרה שבבסיס התקנת התקנה במקביל לתקנה 3(8), והגיע לכלל מסקנה כי מדובר בתקנה ייעודית להסדרת ההתקשרות של הרשויות המקומיות עם משכ"ל:

"לאחר פרסום נוהל זה, הותקנה תקנה 3(15)  שמסדירה את התקשרות העיריות בחברות שבבעלות רוב הרשויות המקומיות בפטור ממכרז, כאשר המטרה העומדת בבסיסה, כפי שבא לידי ביטוי בדברי ההסבר "התקנה המוצעת נועדה לאפשר לרשויות המקומיות לאגם משאבים ולפעול בצורה מרוכזת ותוך שיתוף פעולה באמצעות חברה משותפת שתוכל להתמחות ולהתמקצע בשירותים הניתנים לרשויות המקומיות, ושבעלי המניות של החברה הם הרשויות המקומיות עצמן". אין חולק, שאותה עת החברה המשותפת המתמחה בשירותים לרשויות מקומיות שבבעלות הרשויות המקומיות היא משכ"ל. ניתן איפוא להחליף את המלים האלה במילה "משכ"ל""

לשון התקנה (המצויה גם בצווי המועצות המקומיות) והחלק הרלוונטי בה אשר עמד במרכז העתירה:

"3. העיריה רשאית להתקשר בחוזה ללא מכרז אם החוזה הוא מסוגי חוזים אלה:

…

(15) התקשרות לרכישת שירותי ניהול ופיקוח עם חברה שבעלי המניות שלה הם רוב הרשויות המקומיות, ובלבד שיתקיימו כל אלה:

(א) השר אישר את שיעור התמורה שבהסכם;

(ב) ועדה, שחבריה הם המנהל הכללי, ובאין מנהל כללי – מזכיר העירייה, והוא יהיה היושב ראש, גזבר העירייה והיועץ המשפטי לעירייה, שוכנעה, לאחר בחינת האפשרות לערוך את ההתקשרות בדרך של מכרז, כי ההתקשרות נדרשת מטעמי חיסכון ויעילות, וכי היא מיטיבה עם העירייה, וזאת בשים לב לעקרונות השוויון, השקיפות וטוהר המידות ותוך מזעור הפגיעה בתחרות הקיימת ובאפשרות לפתח תחרות;

(ג) החברה התחייבה כי התקשרויותיה עם צדדים נוספים שנובעות מההתקשרות עם העירייה, ייעשו במכרז לפי הדין החל על העירייה בשינויים המחויבים; החלטות הוועדה לפי פסקת משנה (ב) ינומקו ויפורסמו באתר האינטרנט של העירייה שבעה ימי עבודה לפחות לפני כריתת החוזה, לרבות האפשרות לפנות לוועדה בנושא, והתקופה שבה ניתן לפנות כאמור, אלא אם כן החליטה הוועדה אחרת בהחלטה מנומקת מטעמים של דחיפות; הסכם שנערך לפי פסקה זו יפורסם באתר האינטרנט של העירייה לא יאוחר משבעה ימי עבודה מיום כריתתו;"

העותרת סברה כי לשון התקנה מחייבת את הרשות המקומית לערוך סוג של הליך תחרותי על מנת שיתקיימו כל התנאים האמורים בה, אולם בית המשפט דחה את העתירה ולאחר שיישם את כללי הפרשנות של דבר חקיקה על תקנה 3(15), קבע:

1. אין בלשון התקנה עיגון כלשהו באשר לחובת העירייה לערוך הליך תחרותי טרם התקשרותה על משכ"ל בפטור ממכרז. העירייה יכולה לבחון את התנאים בתקנה 3(15)(ב) גם בדרכים אחרות העשויות להיות גם שיקולים פנימיים של הרשות.
2. התקנה הותקנה כאשר היה ידוע היטב למחוקק המשנה – "שהחברה המשותפת העוסקת בשירותים לרשויות מקומיות היא משכ"ל". לדידו של בית המשפט, "זהו למעשה משפט תמורה – "החברה המשותפת שבבעלות הרשויות המקומיות העוסקת בשירותים לרשויות מקומיות" = משכ"ל". בהינתן אותה ידיעה של מחוקק המשנה, קבע בית המשפט כי התכלית של התקנה היא להקל על רשויות מקומיות להתקשר עם משכ"ל וחברות דומות לה.
3. משכ"ל היא חברה ייחודית, אשר אובחנה באופן ברור מחברות פרטיות. השירותים שתעניק משכ"ל יינתנו בסופו של דבר באמצעות מכרזים (דבר שחברות פרטיות אינן מחויבות בו) ולמעשה משכ"ל משמשת כידה הארוכה של הרשות.
4. חיוב העירייה לנמק ולפרסם את החלטתה לערוך התקשרות בפטור ממכרז לפני חתימת ההסכם (כאמור בתקנה), על מנת לאפשר למציעים פוטנציאליים או לכל צד אחר הנפגע מההחלטה, לפנות לעירייה ולהשיג על אותה החלטה, תומך במסקנה שלפיה עריכת הליך תחרותי מעין מכרזי אינה חובה הנגזרת מתקנת הפטור.
5. אילו היה המחוקק מתכוון לכך שהרשות המקומית תערוך הליך תחרותי לפני שהיא מתקשרת עם משכ"ל, הוא לא היה מתקין את תקנה 3(15) ומסתפק בתקנה 3(8) הקובעת את מסגרת הפטור בהתקשרות של ידע ומומחיות מיוחדים ובפרט ניהול ופיקוח.
6. גובה התמורה למשכ"ל מוגבל על ידי משרד הפנים – לו סבר מחוקק המשנה שיש לערוך הליך תחרותי טרם קבלת ההחלטה אם להתקשר בפטור במכרז, לא היה מגביל את גובה התמורה למשכ"ל, והתמורה הייתה נקבעת בהתאם לתוצאות הסופיות להליך התמחרות מעין מכרזי זה.
7. הדרישה של חסכון ויעילות (אחת מהדרישות של תקנה 15(ב)), אינה מתייחסת דווקא לעניין המחיר ויכולה להתייחס גם ליתרונות אחרים של ההתקשרות עם משכ"ל, לדידו של בית המשפט:

"לפי דברי ההסבר לתקנה "על מנת לוודא כי אכן בכל מקרה מדובר בהתקשרות יעילה מבחינת הרשות המקומית עצמה, מוצע לקבוע כי התמורה לא תעלה על התמורה המרבית שיקבע שר הפנים, ובנוסף ועדה מקצועית המורכבת ממנכ"ל העירייה, הגזבר והיועץ המשפטי תשוכנע כי ההתקשרות נדרשת מטעמי חיסכון ויעילות וכי היא מיטיבה עם העירייה"  (ההדגשות שלי, מ' ר). העירייה אינה פטורה  מבחינת היעילות והחיסכון בהתקשרות בפטור ממכרז, אבל בפניה מגוון אמצעים לבדוק את היעילות והחיסכון של התקשרות הפטורה ממכרז, ולאו דווקא הליך השוואה תחרותי ומעין מכרזי.

כפי שעלה בפני, התועלת והייחודיות של משכ"ל אינה מתבטאת רק בפן הכספי, אלא גם בהבטים נוספים שבאו לידי ביטוי בהחלטת העיריה: היקף השירותים המלא המוענק על ידי משכ"ל שלא בהכרח ניתנים על ידי גופים אחרים, הידע והמיומנויות של משכ"ל בתחום הניהול והפיקוח, שקידת משכ"ל על  האינטרסים של העירייה נוכח זיקתה לעירייה והעובדה שהיא בבעלות הרשויות המקומיות, בנוסף לכוח הרתעתה המרבי כלפי הקבלנים"

לאחר הניתוח המשפטי כאמור, בית המשפט  בחן את המקרה הנקודתי ואת התנהלות עיריית חדרה במקרה הספציפי שם ומצא כי לא נפל בהתנהלות העירייה פגם.

על פסק הדין הוגש ערעור התלוי ועומד כיום בבית המשפט העליון.