על מכרזים – על פרשנות תנאי סף במכרז והמלצות לניסוח מדויק של תנאי הסף

על פרשנות תנאי סף במכרז והמלצות לניסוח מדויק של תנאי הסף בראי עת"מ 42067-01-17

להורדת הקובץ בפורמט PDF לחץ כאן

עו"ד דוד רן־יה – הופץ במסגרת "על מכרזים"

ביום 13.2.17 פרסם בית המשפט המחוזי בבאר שבע את פסק דינו בעת"מ 42067-01-17 נחום עמוס קבלן לעבודות בנין ופיתוח בע"מ נ' עיריית אשדוד ואח' (פורסם באתר הבית של מ"י הרשות השופטת).

בפסק הדין, קיבל בית המשפט את פרשנות העותר לתנאי הסף במכרז פומבי שפרסמה עיריית אשדוד  -להקמת מבנה עבור אגף הגביה בעירייה, זאת על בסיס הפסיקה ולפיה יש לפרש תנאי סף במכרז (ככל שיש מקום לפרשנות) ככאלו המקיימים את ההצעות ולא ככאלו המביאים לפסילתן של הצעות.

יצוין כי לטעמנו, הניתוח של בית המשפט את תנאי הסף שגוי אך לא תלוש מהמציאות, בעיקר ולנוכח האופן בו הוכיח הזוכה במכרז את עמידתו בתנאי הסף ולנוכח הבעייתיות שבפרשנות העירייה לאותו התנאי.

הניתוח של בית המשפט את תנאי הסף לדעתנו: (1) אינו עולה בקנה אחד עם כוונת עורך המכרז (כפי עולה מהיקף הפרויקט ותנאי הסף עצמו). (2) אינו מתיישב עם לשון תנאי הסף. (3) פוגע במציעים פוטנציאליים אשר לאחר שקראו את נוסח תנאי הסף, שיערו כי הם אינם עומדים בו ולפיכך אין ביכולתם  לגשת ולהציע הצעות במסגרתו על בסיס הפרשנות אשר אימץ בית המשפט. (4) יכול ופוגע באינטרס הציבורי של קבלת הצעה עם מציע בעל ניסיון רלוונטי.

יחד עם דעתנו לעיל, אנו סוברים כי העירייה הייתה יכולה להימנע מהסיטואציה של פרשנות תנאי הסף, אם היתה מקפידה על כללי אצבע מסוימים בניסוח תנאי סף. בעלון זה נעתיק את תנאי הסף שנותח בפסק הדין, נסביר מדוע שגה לדעתנו בית המשפט, אך חשוב מכך, נסביר כיצד היתה יכולה העירייה להימנע מהסיטואציה אליה נקלעה.

תנאי הסף כפי שפורסמו במכרז (הועתק מפסק הדין):

על אף שהעירייה הגדירה כי הניסיון הקודם הנדרש צריך להיות בהקמת "מבנה אחד" או "שני מבנים", בית המשפט התייחס להגדרת המונח "מבנה" בתנאי הסף, וקבע במקרה הספציפי הזה, כי הואיל ו"מבנה"="גני ילדים" בלשון רבים, הרי שניסיון בהקמת מספר רב של גני ילדים בהזמנה/פרויקט אחד (כפי שהציגה העותרת), עולה בקנה אחד עם פרשנות תנאי הסף המקיימת את הצעת העותרת.

בית המשפט, ובעניין זה בצדק, חזר על הטענה ולפיה אין בנמצא הקמת "גן ילדים" אחד בשווי של 20,000,000 מיליון ש"ח ואם ילך בדווקנות אחר פרשנות העירייה לפיה הכוונה הנה לגן אחד, נמצא שהמונח "גני ילדים" בתנאי הסף הוא מיותר. בית המשפט אף בחן את עמידת של המציע אשר הוכרז כזוכה במכרז בתנאי הסף ומצא כי עמידה זו אינה מתיישבת עם פרשנות העירייה ו/או פרשנות הזוכה את תנאי הסף, שכן גם הזוכה הציג ניסיון קודם בהקמת "מבנה" אשר כלל מספר מבנים (לדוגמא).

לדעתנו, על אף נימוקיו של בית המשפט, מדובר בפרשנות מאולצת של בית המשפט לתנאי הסף ויכול שגם את הצעת הזוכה היה על העירייה לפסול – יחד עם זאת, אין מדובר בפרשנות שלא ניתן לקבלה.

ברי לכל מי שעוסק בעריכת מכרזים, שהעירייה לא התכוונה לפרשנות אשר אימץ בית המשפט ופרשנות כזו עלולה להביא לתוצאה אבסורדית לפיה הניסיון שביקשה העירייה (לטובת הצלחת הפרויקט), לא מתקיים ובכך הפגיעה היא בעיקר בציבור. אולם יש לזכור כי אותה בהירות בכל הנוגע לתנאי סף צריכה להיות ברורה ונהירה לכל – גם לקורא הפשוט. (ראו לעניין זה: בר"מ 8163/09 דחס מנוף ושירותים אשקלון (1979) בע"מ נ' משרד הבטחון, [פורסם בנבו] (4.11.2009). וכן עומר דקל, מכרזים, כרך ראשון, 270, (2004)).

להלן סימון הכשלים שבניסוח תנאי הסף (חלקם ללא קשר לפסק הדין):

"בעל ניסיון קודם של 7 שנים לפחות" – כאשר עורך המכרז מבקש לבדוק ניסיון של משתתפים פוטנציאליים במכרזים מעין אלו,  העוסקים בביצוע פרויקטים, אין משמעות לשנות הותק אם במהלך אותן שנים לא בוצעו פרויקטים או לחילופין בוצעו פרויקטים אזוטריים אשר אינם רלוונטיים למכרז (טלו לדוגמא קבלן בנין עם ותק של 20 שנים, שביצע פרויקטים קטנים נקודתיים במהלך אותן שנים לעומת קבלת בעל ותק של 5 שנים, אשר באותן חמש שנים ביצע פרויקטי ענק) . בנוסף, עולות שאלות הנוגעות לדרישה בתנאי הסף כגון, האם 7 השנים צריכות להיות רצופות, האם יש משמעות שבאחת השנים לא בוצעו פרויקטים אך הקבלן עדיין מחזיק ברישיונות נדרשים וכיו' האם במקרה זה רצף הניסיון נקטע?. עוד עולות שאלות לעניין דרכי ההוכחה של תנאי הסף.

"במועד הגשת ההצעות למכרז"  – יש להימנע מקביעת מועדים הניתנים לשינוי במסגרת תנאי הסף. כך, עשויה להיווצר סיטואציה בה הרשות דוחה את המועד האחרון להגשת הצעות, ובכך היא משנה – דה פקטו – גם את תנאי הסף. באופן זה, חלק מהמשתתפים יכולים להיפסל בשל אי עמידה בתנאי החדש ששונה או לחלופין חלקם יעמדו בגדרו לאחר השינוי  – במקרה כאמור, עלולות להישמע כלפי הרשות טענות של העדפה כזו או אחרת כלפי מציעים שונים.

"אשר בנה במהלך שנים אלו" – השימוש בקבלני משנה בפרויקטים מעין אלו נעשה חדשות לבקרים. האם העירייה התכוונה לכך שהמציע בנה "בעצמו" או שמא ניתן היה לקבל מציע בעל ניסיון קודם אשר עשה שימוש בקבלני משנה? האם קבלן משנה שביצע את העבודות בפועל אך לא עמד מול מזמין העבודה, היה יכול לעמוד בתנאי הסף? עדיף גם, לטעמנו, להשתמש במונח "הקים" ולא "בנה" משום שעבודות כגון אלו, דרך כלל, אינן כוללות רק עבודות "בנייה" אלא כוללות גם עבודות אחרות, הנלוות לצורך הקמת המבנה. עוד אנו ממליצים לקבוע כי "בנייה", לכל הפחות, משמעותה סיום הבנייה וקבלת טופס 5 או טופס 4. 

"הגדרת המונח "מבנה" בלשון רבים – עקב אכילס של תנאי הסף ואשר על בסיסו התעלם בית המשפט מכוונת העירייה המקורית. ברי כי הגדרה חדה וצרה/מדויקת יותר, המכוונת לפרויקטים דומים לפרויקט המבוקש, היתה גם מביאה לצמצום סוגי המבנים שבגינם היה ניתן להציע ניסיון קודם.

לטעמנו, ככל שהעירייה מחזיקה בעמדה כי הפרויקט מושא המכרז הוא מורכב, אזי כפועל יוצא וישיר מכך, על תנאי הסף  לגלם את אותה מורכבות, למשל דרישה כי הקמת המבנה תהא לכל הפחות בהיקף של  X מ"ר הכוללים גם Y נושאים.

אם היינו צריכים להיצמד להגדרות העירייה במקור, היינו מנסחים את תנאי הסף כך: