"על מכרזים" – על מכרזים פומביים לבחירת יועצים[1]
חלק ב' – וּמוֹתַר הָמִכְרַז מִן-הָפְּנִיָה הָתָחָרוּתִית, אָיִן.
להורדת הקובץ בפורמט PDF לחץ כאן
עו"ד דוד רן־יה – הופץ במסגרת "על מכרזים" גיליון 32 (21.05.2018)
נכתב בשיתוף עם עוה"ד ריקי לב ברין, מנהלת מחלקת מכרזים בעיריית רמת גן.
בעלון הקודם של "על מכרזים" (מיום 7.5.18), הסברנו מדוע במציאות המשפטית הנוכחית ברשויות מקומיות במדינת ישראל, קיימת עדיפות – הן מבחינת ההליך עצמו והן מבחינת אחריות מקבלי ההחלטות ברשויות המקומיות: לפרסם מכרזים פומביים, גם בהתקשרויות הדורשות "ידע ומומחיות מיוחדים" והעונות לפטור שבתקנה 3(8).
בעלון זה נציג את ההיבטים המיוחדים של מכרזים, בהתקשרויות המצריכות "ידע ומומחיות מיוחדים" (להלן לשם הנוחות: "מכרזי יועצים") והמלצות לדרכי ההתמודדות עימן – הנ"ל מתוך ידע וניסיון מצטבר בעריכת מכרזים מעין אלו לאורך השנים ובפרט בתקופה האחרונה, לאור הוראות חוזר מנכ"ל משרד הפנים 8/2016.
בעריכת מכרזי יועצים – הן הליך הכתיבה, הן הליך הבדיקה וההגשה עצמה עשויים להיות מורכבים והצלחתם תלויה בהבנה של הרגישויות והמרכיבים של ההתקשרות ובטיפול הנכון בה. המורכבות והפתרון נעוצים בעורך המכרז וקבוצת מגישי ההצעות, בשים לב לחסמים עיקריים וההתייחסות אליהן בכתיבת המכרז והן במהלכו, כפי שיפורטו להלן.
חסמים העיקריים:
החסמים העיקריים הרלוונטיים לסוגיית עריכת מכרזי יועצים ולהגעה לתוצאה היעילה ביותר עבור הרשות, נחלקים לשתי קטגוריות עיקריות:
קטגוריה 1: חסמים שמקורם במציעים עצמם.
קטגוריה 2: חסמים שמקורם ביחידות הקצה ברשות המקומית ובצרכי הרשות המתמשכים.
חסמים במציעים עצמם ודוגמאות לפתרונות:
ככלל, מצאנו כי מציעים במכרזי יועצים אינם מורגלים בהגשת הצעות במסגרת של מכרזים פומביים (גם מציעים מתוחכמים כגון משרדי עורכי דין), ואינם מכירים או "חיים" את דיני המכרזים. כך, הצעותיהם מביאות לעיתים למצב בו לא נותרת לרשות ברירה אלא לפסול אותם מפאת הפגמים המהותיים שבהן.
כך במספר דוגמאות:
- מציעים סברו שניתן לעמוד "חלקית" בתנאי הסף ולא ביקשו לשאול שאלות הבהרה או לנסות לשנות את תנאי הסף – ברי כי מדובר בשגיאה מין היסוד של דיני המכרזים והחשיבות שבהקפדה על העמידה של מציעים בתנאי הסף.
- מציעים סברו שבשל היכרות רבת השנים של הרשות עימם הם אינם חייבים לפרט על עמידתם בתנאי הסף או מדדי האיכות שנקבעו במכרז.
- המציעים מתייחסים למסמכי המכרז וכלליו כאל עניין מוגמר ואינם מנסים להעיר ולהאיר את עיני הרשות אם בבקשה להקלות בדרישות או בפניה להבהרת סוגיות המעלות פרשנות מסוימת ו/או חידוד מושגים מעולמם המקצועי. לרוב שאלתם מופנית לרשות לצורך בחינה האם הם בעצמם עונים ו/או אינם עונים על תנאי הסף.
- קבוצת מציעים זו הורגלה להעסקתם באמצעות הזמנות עבודה או חוזים "רזים" ללא הליכים תחרותיים- מצאנו שחתימה על מסמכי ההליך מרתיעה אותם. כך גם עם השינוי שחל לאיטו מחלחלת ההבנה כי הם ידרשו לצורך קבלת העבודה להתמודד בהליך תחרותי ולהוכיח את מקצועיותם אל אף היכרותם עם הרשות בעבר.
בעוד שבהתקשרויות "רגילות", הפגיעה ברשות עקב פסילת הצעה כלכלית "טובה" בשל פגמים בה, ניתנת למדידה כספית, בהתקשרויות המצריכות "ידע ומומחיות מיוחדים", הפגיעה רחבה הרבה מעבר לכך ועלולה להסב לרשות נזקים עקיפים גדולים הרבה יותר.
הפתרון:
הפתרון העיקרי מצוי בצמצום "המכשולים" במכרז בפני המציע הפוטנציאלי בבחינת "בפני עיוור לא תשים מכשול". כך לדוגמא, במכרזי יועצים אנו ככלל לא דורשים הגשת ערבות מכרז – הן בשל ההלכות הנוגעות לפגמים בערבות כאמור והן בשל העובדה שבמכרזים מסוג זה, מרבית ה"מטרות" שלשמן נדרשת ערבות המכרז, אינן מתקיימות.
דוגמא נוספת להקלה על מציעים במכרזי יועצים, היא עריכת מכרזים פשוטים ונהירים, עם טפסים מובנים למילוי על ידי המציע והוראות ברורות ופשוטות, לרבות לגבי המשמעויות וההשלכות של אי מילוי הטפסים כנדרש.
בנוסף, חידוד האפשרות להגיש בקשות או שאלות הבהרה טרם הגשת ההצעה למכרז, והדגשת האפשרות להיוועץ בבעלי מקצוע מומחים לצורך הגשת ההצעות במכרזים וכיו'.
עוד רצוי לנסות לצמצם ככל הניתן הוראות במכרז אשר אינן רלוונטיות כלל למכרזי יועצים ולא לעשות שימוש בפורמט "מכרז" אצל הרשות, שמסבך את מגישי ההצעות שלא לצורך.
חסמים שמקורם ביחידות הקצה ברשות המקומית ובצרכי הרשות המתמשכים:
במרבית הרשויות המקומיות נתקלות יחידות הקצה, העושות שימוש בהתקשרויות, בקשיים בהעברת המידע הרלוונטי לעורכי המכרזים, הן מבחינת כללי המכרז עצמם לרבות תנאי הסף ומדדי האיכות והמשקולות שיש לתת לכל אחד מהם והן מבחינת תוכן ההסכם עצמו מבחינה ביצועית. קשיים אלו קיימים אגב גם בשימוש בפטור לפי תקנה 3(8) כך שיש להתמודד עימם כך או אחרת.
בעוד שבמכרזים "רגילים" יש בידי הרשות ידע מספיק לעריכת המכרזים והרשות מורגלת בהם, לרבות האפשרות לעשות שימוש ביועצים חיצוניים – במכרזי יועצים, עורכי המכרזים נדרשים לנפות את "המוץ מהתבן" בבחינת המידע המסופק להם מיחידות הקצה על מנת להגיע לניסוח הולם ומדויק של תנאי סף ומדדי איכות לצורך הגעה לתוצאת המכרז האופטימאלית, השימוש בבעלי המקצוע המבינים את התחום הינו כמעט בבחינת בלתי אפשרי שכן ברובם ירצו גם הם לגשת למכרז וליתן את השירות לרשות.
כמו כן מתן שירותים אלו הינם ברובם משפיעים על הלך הרשות עיצובה והתפתחותה, כך יחידות הקצה מנתבות להליך מכרזי מרובה תנאים ובדיקות כאשר הם אינם מבינים כי תנאים ובדיקות אלו עלולים בסופו של יום להוות מכשול גם לנותני השירותים המקצועיים ביותר.
נקודה נוספת שיש לתת עליה את הדעת, היא הצרכים המשתנים והמתמשכים של הרשות בהתקשרויות מעין אלו.
פתרונות אפשריים:
- הפתרון לבעיה הראשונה שכאמור מתעוררת גם בשימוש בתקנת הפטור במסגרת הליך ההתמחרות של ועדת ההתקשרויות, נעוץ בעורך המכרז: עליו, יחד עם יחידות הקצה, לבצע בדיקות – בראש ובראשונה יש לבצע בדיקה לגבי צרכי הרשות המקומית הן ברטרוספקטיבה לאחור והן בצפי לעתיד, יש לבצע בדיקה לעניין השוק הרלוונטי, גודל השוק, היתרונות של מציעים על פני מציעים אחרים, ולהגדיר מהם המאפיינים של המציעים "הטובים" ביותר עבור הרשות – כל אלו ועוד, יביאו לעריכת מכרז מתאים עם תוצאות אופטימאליות.
- בנוסף, קיימים פתרונות (בעיקר לבעיה השנייה) הנעוצים במתן גמישות לרשות המקומית במסגרת המכרז וחוזה ההתקשרות. כך לדוגמא: מומלץ לרשות לערוך מכרזי מסגרת בהם בכל תחום ייעוץ ייבחר מספר קבוע של יועצים ויוצאו להם הזמנות עבודה מעת לעת, בהתאם למנגנון חלוקה שניתן לקבע אותו במסמכי המכרז, יחד עם הגמישות ההכרחית וההמשכיות ההכרחית. עוד מומלץ לקבוע, כי כל משתתף במכרז העומד בתנאי הסף (גם אם לא הוכנס למצבת הזוכים), ייכנס אוטומטית למאגרי הרשות (בין אם קיימים ובין אם לאו) ולאפשר לרשות (במסגרת המכרז) לבצע התקשרויות באמצעות תקנה 3(8) כאשר מכרז המסגרת אינו משרת את המטרות או להכניס למסגרת המציעים הזוכים מציעים זוכים נוספים.
- מומלץ לקבוע מדדי איכות מדידים וקלים ולהשאיר מידה מסוימת של שיקול דעת סובייקטיבי לבוחני ההצעות (לרבות באמצעות ראיון) או בחינת דוגמאות של תוצרים.
- לכל סוג יועץ/מכרז יש להתאים את החליפה המתאימה לו, ואין דינו של מכרז יועצים אחד כמכרז יועצים שני – הכל במטרה להביא לתוצאה היעילה ביותר עבור הרשות וציבור תושביה.
משרדנו מתמחה בעריכה של מכרזים בכלל ומכרזי יועצים (מסוגים שונים) בפרט ולרבות מיפוי צרכי הרשות, בדיקת השוק הרלוונטי וכיו'.
[1] המונח "יועצים" של הנוחות והוא מכוון לכל סוגי ההתקשרויות הפטורות ממכרז לפי תקנה 8(3) לרבות מתכננים/אדריכלים/מנהלי פרויקטים וכיו'.
