"על מכרזים" – על מכרזי יועצים/מתכננים

"על מכרזים" – על מכרזים פומביים לבחירת יועצים[1]

חלק א' – וּמוֹתַר הָמִכְרַז מִן-הָפְּנִיָה הָתָחָרוּתִית, אָיִן.

להורדת הקובץ בפורמט PDF לחץ כאן

עו"ד דוד רן־יה – הופץ במסגרת "על מכרזים" גיליון 31 (07.05.2018)

שני עלוני "על מכרזים" הקרובים יעסקו במכרזים פומביים להתקשרויות עם נותני שירותים או סוגי התקשרויות אשר נכנסים גדר תקנת הפטור  ממכרז שבתקנה 3(8), העוסקת בפטור ממכרז מחמת ידע ומומחיות מיוחדים או יחסי אמון מיוחדים (להלן: "תקנת הפטור").

בעלון זה (חלק א') נסביר מדוע  המצב המשפטי כיום (נוכח הנוהל והוראותיו), מותיר בפני הרשות אפשרויות מועטות להתקשרות באמצעות שימוש בתקנת הפטור, ובמסגרת השימוש בתקנה או אם תרצו קבלת ההצעות מכוחה, יש יתרון פרקטי, נכון למועד כתיבת שורות אלו – לפרסומו של מכרז פומבי.  בחלק ב' אשר יפורסם בעוד שבועיים, נבחן את אופיו של מכרז פומבי לקבלת הצעות מנותני שירותים כאמור, נציע הצעות פרקטיות למבנה המכרז, כלליו, המדדים שבו וכיו'.

השימוש בתקנת הפטור – נטלי הנימוקים וההוכחות:

"דרך המלך להתקשרות של רשות מקומית היא במכרז פומבי" – אלו המילים בהן פותח נוהל התקשרויות לביצוע עבודה מקצועית הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים או יחסי אמון מיוחדים בפטור ממכרז של משרד הפנים, אשר פורסם במסגרת חוזר מנכ"ל מס' 08/2016 (להלן: "הנוהל" או "נוהל ההתקשרויות").

עוד בטרם ניתן להתחיל בקבלת הצעות מתוך רשימות המציעים של הרשות, נוהל ההתקשרויות קובע מספר תהליכים מוקדמים שיש לבצע.

ראשית הנוהל מציב בפני היועץ המשפטי של הרשות ובפני חברי ועדת ההתקשרויות נטל לא פשוט של "התגברות" על "דרך המלך".  כך, מחד גיסא, נוהל ההתקשרויות קבע את עדיפות המכרז הפומבי על פני שימוש בתקנת הפטור שבסעיף 3(8) – הן ברישא של הנוהל והן בצורה מפורשת בסעיף 6.1 שם. מאידך גיסא, הטיל נוהל ההתקשרויות את האחריות או את קבלת ההחלטה האם לבצע התקשרות לפי תקנה 3(8) על כתפיה של ועדת ההתקשרויות והיועץ המשפטי.

שלב א' – הנטל על היועץ המשפטי:

היועץ/ת המשפטי/ת של הרשות מהווה את התחנה הראשונה בדרך הארוכה להתקשרות מכוח תקנת הפטור. בפני היועץ המשפטי מונחת שאלה  מאתגרת, הגוררת עימה מידה מסוימת של אחריות. בהתאם לסעיף 6.4, על היועץ המשפטי לחוות את דעתו (קודם לדיון או בפתח הדיון) האם תקנת הפטור חלה על ההתקשרות המבוקשת.

נוהל ההתקשרויות מכתיב ליועץ המשפטי להתחשב: "בפסיקת בית המשפט בעניין זה, ובפרט האם העבודה המקצועית המבוקשת היא כזו הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים או יחסי אמון מיוחדים ואינה עבודה מקצועית שגרתית".

שלב ב' – הנטל על ועדת ההתקשרויות

לאחר קבלת חוות דעתו של היועץ המשפטי, מגיעה ההתקשרות המבוקשת לתחנה השנייה  – היא ועדת ההתקשרויות. על ועדת ההתקשרויות להרים את "נטל ההוכחה" ביחס לשימוש בתקנת הפטור. מדובר כפי שיפורט להלן, בנטל כבד משקל. על ועדת ההתקשרויות לנמק, הגם שבידה חוות דעת היועץ המשפטי כי ההתקשרות המבוקשת עונה לתקנת הפטור, מדוע יש לסטות מכלל "ברירת המחדל" של פרסום מכרז פומבי אשר הכתיב נוהל ההתקשרויות (מדוע אין להעדיף הליך של מכרז פומבי) והאם מוצדק וסביר בנסיבות העניין לבצע את ההתקשרות לפי תקנת הפטור.

התשובה לשאלה זו אינה פשוטה, בעיקר נוכח המציאות המכרזית ועקרונות המשפט המנהלי:

• ניתן כיום כמעט בכל מכרז פומבי, ביחס למרבית ההתקשרויות, לקבוע מדדי איכות אשר ישקפו נכונה את אותו ידע ומומחיות מיוחדים המבוקשים במסגרת ההתקשרות (על כך ידובר בהרחבה בחלק ב').
• פסיקת בית המשפט לגבי חלק מההתקשרויות שנחשבו בעבר בגדר תקנת הפטור (לדוגמא: רואי חשבון), מעידה כי קיימת מידה מסוימת של צמצום בהרשאות השימוש בתקנת הפטור.
• דינים אחרים קובעים חובת מכרז בסכומים מסוימים, גם על סוגי יועצים שונים. כך למשל, בתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג -1993 (אשר אינן חלות על רשויות מקומיות), התקשרות עם "מתכנן" (לרבות: "אדריכל, מהנדס, מתכנן, יועץ, מנהל פרויקט, מפקח, שמאי מקרקעין ומודד"), פטורה ממכרז פומבי אך ורק בסכומים הפחותים מ-3,000,000 ₪ ואילו בסכומים גבוהים מכך, מחויבים הגופים עליהם חלות התקנות לפרסם מכרז פומבי.
• מכרזים לסוגים שונים של התקשרויות מפורסמים כיום על ידי רשויות מקומיות שונות. בהינתן שמגמה זו תלך ותגדל, קשה עד בלתי אפשרי יהא להצדיק התקשרות מכוח תקנת הפטור – אלא במקרים מיוחדים.

הערה: יודגש, כי לדעת עורך עלון זה התקשרויות עם נותני שירותים, המצריכות ידע ומומחיות מיוחדים או יחסי אמון מיוחדים, אפשריות לביצוע באמצעות תקנת הפטור. לכל התקשרות קיימים טעמים משלה והאמור לעיל אינו מתייחס למקרים פרטניים אלא לעובדה שהנטל המוטל על ועדת ההתקשרויות אינו נטל פשוט כלל ועיקר אולם אין הדבר אומר שלא ניתן להרימו.

ההליך התחרותי:

הליך הפניה לקבלת הצעות מתוך רשימת המציעים דומה בעיקרו להליך מכרזי עם "פרוצדורות מוגברות" (נכון למועד כתיבת שורות אלו).

בהינתן שהפניה לקבלת הצעות כוללת בתוכה: תנאי סף וקריטריונים לבחינת ההצעות (אשר צריכים להיקבע מראש על ידי ועדת ההתקשרויות), את הליכי הבחינה ואופן בחירת הזוכה, והיא בוודאי תכלול חוזה התקשרות ותנאי התקשרות מוכתבים מראש, למעשה מצאנו עצמנו מתנהלים כב-"הליך מעין מכרזי" ומסמכי "מכרז" מלאים (למעט הפרסום), כאשר ההבדל הכמעט יחידי הוא העובדה שהרשות המקומית פונה לרשימה סגורה של מציעים ולא מפרסמת את ההליך כהליך פומבי.

על ועדת ההתקשרויות מוטלת הסמכות לבדוק את ההצעות לרבות עמידה בתנאי הסף ולקבל את החלטתה ביחס לתוצאות ההליך בהתאם לקריטריונים שהכתיבה מראש. לאחר מכן עליה לפרסם את החלטתה ולהימנע מהתקשרות משך 10 ימים ממועד קבלת ההחלטה.

לא סקרנו במסמך זה את כלל הפרוצדורות והכללים שקובע נוהל ההתקשרויות עד להגעה להתקשרות המיוחלת. נדמה שתוצאות דומות או טובות יותר ניתן לקבל במסגרת פרסומים שח מכרזים פומביים כל אימת שניתן לבצע כן.

חלק ב' של העלון (יפורסם ביום 21.5.18) יפרט על אופן עריכת מכרזים להתקשרויות הצריכות ידע ומומחיות מיוחדים ועצות לקבלת תוצאות טובות בעלות מירב היתרונות לרשות המקומית. 

[1] המונח "יועצים" של הנוחות והוא מכוון לכל סוגי ההתקשרויות הפטורות ממכרז לפי תקנה 8(3) לרבות מתכננים/אדריכלים/מנהלי פרויקטים וכיו'.