על ניגוד עניינים מכרזים – חלק 1: ניגודי עניינים של היועץ המקצועי

על ניגוד עניינים מכרזים – חלק 1: ניגודי עניינים של היועץ המקצועי

להורדת הקובץ בפורמט PDF לחץ כאן

עו"ד דוד רן־יה – הופץ במסגרת "על מכרזים" גיליון 56 (20.05.19)

לאחרונה במסגרת עת"מ (י-ם) 71629-03-19  ראואל בע"מ נ' הרשות הארצית לכבאות והצלה – המשרד לביטחון פנים (פורסם בנבו 18.4.19), שבה ועלתה סוגיית "ניגוד העניינים" של יועץ במכרז.

במקרה שם, פרסמה הרשות הארצית לכבאות והצלה מכרז פומבי לאספקה ותחזוקה של מחשבי לוח (טאבלטים). ההצעות במכרז הועברו לבחינתה של ועדת משנה מטעם ועדת המכרזים. במהלך העתירה נטען כי אחד מחברי ועדת המשנה, הינו עובד של חברה השייכת לאותה קבוצת חברות של אחת המתמודדות במכרז.

בית המשפט דחה את העתירה לאחר שבחן את המקרה לגופו ומצא שעל אף שהיה פגם בחברות של נציג "חברה אחיינית" בוועדת המשנה, בנסיבות שם, לא היה מקום לפסול את המכרז גם בשל היעדר זיקה הדוקה בין החברות.

האיסור על יועץ מקצועי למכרז להימצא בניגוד עניינים, נובע מהעובדה שהיועץ הוא שלוחה של הרשות המנהלית ובמידה מסוימת יש לו את היכולת לעצב ולהתוות את החלטותיה השונות המצויות בתחום מומחיותו.

כך בהתאם לדברי בית המשפט:

"האיסור על נציגי הרשות המנהלית להימצא בניגוד עניינים מעוגן בכללי משפט המנהלי ואלה "אוסרים על משוא פנים ודעה קדומה, ומחייבים כי בעל תפקיד ציבורי יפעל בתפקידו באימון, ביושר ובהגינות".

הימצאות של יועץ מקצועי בניגוד עניינים עשויה להביא:

1. לתוצאות מכרז שאינן יעילות לרשות, משום שקיימת אפשרות שבמכלול השיקולים אותו יועץ הביא בחשבון שיקולים שאינם ממין העניין.
2. לפגיעה באמון הציבור בשיטת המכרזים באופן כללי ולשיטת המכרזים ברשות מנהלית מסוימת. איבוד אמון הציבור ישפיע בוודאי הן בטווח הקרוב והן בטווח הרחוק על יעילות ההתקשרות של הרשות המנהלית. ("צדק צריך לא רק להיעשות אלא גם להיראות").

כיצד אם כן ניתן לזהות מצב של "ניגוד עניינים"?

בית המשפט העליון קבע כי הבחינה האם היועץ המקצועי נגוע בניגוד עניינים פסול, "נעשית על פי אמת מידה אובייקטיבית, זו של האדם הסביר" (ראו בג"צ 202/90 י.ב.מ. ישראל בע"מ נ' משרד המשפטים ואח', פ"ד מה(2), 265).

כלומר אם נביט על הסיטואציה מבחוץ, כשכל העובדות ידועות לנו – ונסבור שהתפקידים או האינטרסים השונים שיש לאותו יועץ בנסיבות שעומדות בפנינו, אינם מאפשרים לו לפעול ללא משוא פנים או דעה קדומה – אזי הוא מצוי בניגוד עניינים אסור.

בית המשפט העליון, המשיך וחזר על ההלכה ולפיה, על מנת שנוכל לבחון את קיומו של "ניגוד העניינים" אין דיי להראות סיכוי תיאורטי כלשהו לניגוד עניינים אלא יש להראות את ההשלכה הפוטנציאלית של ניגוד העניינים על העניין שבנדון בפועל.

בעת"מ (י-ם) 32773-05-10 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים (פורסם בנבו) נקבע:

"אין די בקיומו של ניגוד עניינים תיאורטי או דחוק כדי להביא לקביעה כי יש לפסול את הפעולה שנעשתה בניגוד עניינים. השאלה האם התקיים ניגוד עניינים בעוצמה האמורה, היא שאלה תלוית נסיבות, הכרוכה במהות הקשר היוצר את ניגוד העניינים, טיבו, משך זמן התקיימותו וקרבתו לעבודה מושא המכרז ולחברות המתחרות בו"

….

"האיסור על פעולה במצב של ניגוד עניינים הינו איסור מניעתי, הצופה פני עתיד, אשר נועד לאסור מראש על פעולה במצב דברים זה, שמא יעוות ניגוד העניינים את שיקול דעתו של עובד הציבור. המסקנה, אם כן, כי אין די בטענה בדבר ניגוד עניינים, אלא יש להראות את השלכתו הפוטנציאלית על העניין הנדון, על פי הנסיבות המפורטות לעיל. היינו, האם האדם הסביר, בהינתן מהות הקשר, טיבו, משך זמן התקיימותו וכו', היה מגיע למסקנה כי מתקיים חשש סביר לניגוד עניינים, או "האם אדם כזה: המסתכל מבחוץ, היה גורס שהתפקידים אותם ממלא פלוני עשויים ליצור ניגוד עניינים עד כי לא יוכל לפעול ללא משוא פנים ודעה קדומה"

במילים פשוטות, יש לבחון את הסיטואציה באופן נקודתי בהתאם לנסיבות ולבחון האם המצב בו שרוי היועץ המקצועי, קשריו העסקיים/משפחתיים/עברו המקצועי, הזמן שחלף מאז קשריו, וכיו' עלולים להשפיע על הייעוץ המקצועי המוענק על ידו לרשות המנהלית.

בשנים האחרונות אנו עדים לעתירות שהוגשו כנגד רשויות מנהליות מטענות שונות כנגד יועציהם המקצועיים, בין אם מטענה כי הם מקורבים למי מהמציעים ובין אם בטענה כי יש בינם לבין מי מהמציעים סכסוך משפטי כזה או אחר.

בסופו של פסק הדין סבר בית המשפט כי על הרגולטור לתת את הדעת ביחס להסדרת סוגיית "ניגוד העניינים":

"בשולי הדברים, גם אם לא מבחינת חשיבותם אוסיף כי נראה שנדרשת חשיבה באשר להסדרתם של מצבים מסוג זה, שבהם השירות הציבורי מסתייע במיקור-חוץ, וכי גורמים מקצועיים, שאינם נמנים על השירות הציבורי ממלאים תפקידים בוועדות מכרזים או בוועדות משנה שלהן"

מניסיוננו, על מנת להימנע ככל שניתן מסיטואציות של "ניגוד עניינים" טרם ההתקשרות עם היועץ המקצועי ניתן (מומלץ) לבצע את הפעולות הבאות:

• כבר בשלב הבקשה להצעת מחיר מהיועץ, לבקש ממנו לחתום על תצהיר ניגוד עניינים מובנה המכיל שאלון ביחס לקשריו השונים ביחס לתפקידו (ברשויות מקומיות קיים תצהיר בנוסח משרד הפנים, ניתן ומומלץ, גם בהתאם להוראות משרד הפנים לבצע התאמות לשאלון כאמור ולהוסיף שאלות נקודתיות ביחס לשוק אליו מתכוון המכרז).
• לכתוב באופן מפורש בחוזה ההתקשרות עם היועץ כי חל עליו איסור להימצא בניגוד עניינים, וכן חל עליו ו/או על גופים קשורים אליו להגיש הצעה במכרז אשר בעטיו הוא מגיש הצעה.
• לערוך שיחות בעל פה, במסגרת ראיון או כל מסגרת אחרת תוך הסבר לעניין סוגיית ניגוד העניינים וקבלת מידע בלתי אמצעי על היועץ והאינטרסים השונים שלו.
• להביא כל שאלה ביחס לניגוד עניינים אפשרי לפתחו/ה של היועץ/ת המשפטית של הרשות על מנת שזה האחרון יחווה את דעתו.