על ניגוד עניינים מכרזים – חלק 2: ניגודי עניינים של עובד או חבר מועצה
להורדת הקובץ בפורמט PDF לחץ כאן
עו"ד דוד רן־יה – הופץ במסגרת "על מכרזים" גיליון 57 (03.06.19)
בעלון הקודם עסקנו ב"ניגוד עניינים" של יועץ מקצועי/חיצוני למכרז. הגדרנו את "ניגוד העניינים" בבחינת התנגשות אינטרסים, וראינו שהאיסור על יועץ מקצועי להימצא בניגוד עניינים, נובע מהעובדה שהוא מהווה מעין שלוחה של הרשות המקומית והאיסור נדון בעיקר בפסיקה של בתי המשפט.
בעלון זה נעסוק בסוגיית "ניגוד עניינים" של עובד רשות או חבר מועצה (נבחר ציבור) בכל הנוגע לדיני מכרזים.
להבדיל מסוגיית "ניגוד עניינים" של יועץ מקצועי למכרז אשר הוסדרה בפסיקה, בסוגיית ניגוד עניינים של עובד או חבר מועצה, קיימות הוראות דין ספציפיות האוסרות ומסדירות את הסוגייה.
עובד מועצה:
כפי שנראה, המחוקק יוצא מנקודת הנחה, שעיסוק של עובד (כל עובד) או חבר מועצה, בקשרים חוזיים/עסקיים של הרשות, בין במישרין ובין בעקיפין, בהכרח מתנגש עם תפקידו כעובד רשות/חבר מועצה.
בכל הנוגע לעובד מועצה, קובע סעיף 174 לפקודת העיריות והסעיפים המקבילים לסעיף זה בצווי המועצות השונים (בנוסח מעט שונה) – איסור להיות "נוגע או מעוניין, במישרין או בעקיפין, על ידי עצמו או על ידי בן זוגו או שותפו או סוכנו" בחוזה שנעשה עם העירייה או עבורה.
האיסור הוא קטגורי ומעבר לעובדה שהוא בא למנוע מראש מצב של "ניגוד עניינים" הוא מדגיש ומחזק את חשיבות העניין גם מבחינת חשש למראית עין של ניגוד עניינים בכל הקשור לעבודתה ולהתנהלותה של הרשות אל מול הציבור ולהגברת אמון הציבור בשיטה וביסודותיה.
אחד מפסקי הדין המפורסמים יותר בנושא ניגוד עניינים של עובד רשות הינו עת"מ 59904-03-11 מ.ג.ע.ר. – מרכז גביה ממוחשבת בע"מ נ' עיריית רחובות ואח' (פורסם בנבו). שם בפסק הדין, דן בית המשפט בסוגיית ניגוד עניינים של
גזברית העירייה במכרז לשירותי גבייה, כאשר בעלה של הגזברית היה מנהל או קשור לאחת החברות המתמודדות במכרז. במקרה שם, נעשו ניסיונות לפתור את סוגיית ניגוד העניינים באמצעות אמירה כי הגזברית לא תעסוק בנושא ככל שתיבחר החברה הקשורה לבעלה וכן נעשה ניסיון להעביר את בעלה של הגזברית מתפקידו לתפקיד אחר בחברת בת של המתמודדת במכרז.
בית המשפט קבע:
"החוק מטיל מניעה מוחלטת ביכולתו של בן הזוג להתקשר בחוזה עם העיריה. אמנם בענייננו, לא בן הזוג הוא שמתקשר עם העיריה אלא החברה בה הוא מנהל, אך …….יש ללמוד כי היותו של אדם מנהל בחברה, גם אם אינו בעל מניות בה, יוצרת זיקה עד כדי זהות, בינו לבין החברה לעניין ניגוד עניינים…
…
ישנה מניעה להתקשרות העיריה עם חברה בבעלות בן הזוג של גזברית העיריה או עם חברה בה הוא מנהל, למרות הנטען לגבי מניעתה של הגזברית מכל ענין הקשור להתקשרות עם החברה, או לפרסום המכרז, וזאת מבלי להידרש למעמדה כממונה על העובדים האחראים להתקשרות זו ולמכרז עצמו".
חבר מועצה:
סעיף 122 לפקודת העיריות והסעיפים המקבילים לסעיף זה בצווי המועצות השונים קובעים כדלקמן:
"חבר מועצה, קרובו, סוכנו או שותפו, או תאגיד שיש לאחד מהאמורים חלק העולה על עשרה אחוזים בהונו או ברווחיו או שאחד מהם מנהל או עובד אחראי בו, לא יהיה צד לחוזה או לעסקה עם העיריה; לענין זה, "קרוב" — בן זוג, הורה, בן או בת, אח או אחות".
בניגוד לעובד מועצה, לגבי חבר מועצה נקבעו כללים המאפשרים לעירייה לפעול ולחבר המועצה לכהן בתפקידו גם בסיטואציה של ניגוד עניינים. כך, ניגוד עניינים מסוים יכול להיפתר באמצעות הודעה שיודיע חבר המועצה על ניגוד עניינים אפשרי מצידו ואי השתתפות ואי הצבעה בדיונים ובנושאים הנוגעים לאותה התקשרות.
רוב ניגודי העניינים של חברי מועצה נפתרים בדרך זו, אך, עלולה להיות סיטואציה שאין מנוס והחלטה מסוימת, בשל נסיבות העניין תועבר לגוף אחר.
בבג"ץ 7805/00 אלוני, חברת מועצת עיריית ירושלים נ' מבקרת עיריית ירושלים פ"ד נז(4) 577 נקבע כי עקרונות ניגוד העניינים חלים על נבחרי ציבור הן מכוח הוראות סעיפים 122 ו122א' לפקודת העיריות והן מכוח עקרונות כלליים מהותיים מתחום המשפט הציבורי, לדידו של בית המשפט:
"לאיסור על נבחר ציבור בעירייה להימצא במצב של ניגוד עניינים בין תפקידו הציבורי לבין עניינו האישי-רכושי ישנה השלכה ישירה על תקינות פעולותיו של הגוף שעליו הוא נמנה, ואשר במסגרתו הוא פועל כנושא משרה".
יחד עם זאת, מהצד השני של המתרס איזן המחוקק בין זכות היסוד של חופש העיסוק לבין ההימצאות של נבחר ציבור בניגוד עניינים כפי שפירטנו לעיל.
הכללים עליהם פירטנו בעלון הקודם ביחס לאיתור חשש "לניגוד עניינים" אסור, חלים גם כאן. בכל מקרה יש לבחון את נסיבות המקרה לגופן ולבחון האם קיים חשש ממשי לניגוד עניינים (לא תיאורטי סתם או סובייקטיבי) אלא יש להראות כיצד אותו ניגוד עניינים השפיע או היה יכול להשפיע בפועל על עבודתו ו/או החלטותיו של אותו נבחר ציבור.
