"על מכרזים" – על "ניסיון קודם רע" – חובת התיעוד, הראיות וההנמקה

על "ניסיון קודם רע" – חובת התיעוד, הראיות וההנמקה

להורדת הקובץ בפורמט PDF לחץ כאן

עו"ד דוד רן־יה – הופץ במסגרת "על מכרזים" גיליון 39 (27.08.2018) 

אחת הזכויות השמורות לרשויות מנהליות המפרסמות מכרזים, היא שלא לבחור או להתקשר עם מציע אשר לרשות יש ניסיון קודם רע עימו. את הזכות כאמור, עדיף כמובן לעגן במסמכי המכרז – אך גם ללא עיגון זה הכירה הפסיקה בזכותה של הרשות לפעול כאמור.

בפסיקה העוסקת בניסיון קודם רע בכל הנוגע להצעות במכרזים, נקבע לא אחת כי על מנת שהרשות תוכל לממש את זכותה כאמור, עליה לעגן את טענתה בדבר ניסיון רע היטב באסמכתאות, לזמן את המציע כאמור לשימוע ולהעניק לו את זכות הטיעון ואת האפשרות להגיב לכלל הטענות כלפיו ולאחר מכן לנמק את החלטתה באופן מפורט.

לאחרונה פורסם פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים במסגרת עת"מ 54959-01-18 ענב הזדמנות לשינוי נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו), שם ביטל בית המשפט את החלטת ועדת המכרזים לפסול הצעה במכרז בשל "אי שביעות רצון מהתקשרויות קודמות" (להלן: "ההחלטה"), מפאת העובדה שההחלטה לא התקבלה על בסיס תשתית של ראיות מנהליות הולמות – "אלא על בסיס עובדתי חסר, ללא בירור עובדתי שנדרש בנסיבות העניין, ומשכך מדובר גם בהחלטה בלתי סבירה".

נסיבות המקרה בקצרה

משרד הרווחה והשירותים החברתיים (להלן: "המשרד" או "משרד הרווחה") פרסם מכרז להפעלה חינוכית-טיפולית של תשע פנימיות, בפריסה ארצית, שבהן שוהים נערים או נערות במצבי מצוקה קשים (להלן: "המכרז").

אחת מאמות המידה במכרז היתה של שביעות רצון מהתקשרויות קודמות ובגינה היה ניתן לקבל עד 10 נקודות.

הכלל במכרז קבע כי  ועדת המכרזים רשאית להפחית ניקוד באמת המידה האמורה, בשל אי-שביעות רצון מהתקשרויות קודמות עם המדינה או גופים ציבוריים, וכי כל אימת שהניקוד הוא פחות מ-10, ניתן לוועדת המכרזים שיקול דעת שלא להתקשר עם המציע.

במסגרת בחינת ההצעות במכרז, העניקה ועדת המכרזים לעותרת ניקוד של "0" באמת-המידה האמורה. ועדת המכרזים העניקה את הניקוד כאמור, בשל המלצת ועדת המשנה של ועדת המכרזים, אשר נימקה את מתן הניקוד כאמור "בהעדר שביעות רצון של הגורמים המקצועיים מביצוע התקשרויות קודמות עם המשרד במהלך השנים האחרונות" וצירפה מכתב של הגורם המקצועי ברשות התומך לכאורה בעמדה זו עם תכתובות התומכות לכאורה באמור במכתב (להלן: "המכתב").

יודגש כי ועדת המכרזים אימצה את החלטת ועדת המשנה ללא כל נימוק או דיון וללא מתן זכות טיעון למציע הנ"ל (זכות הטיעון ניתנה בשלב מאוחר יותר ובאופן פגום הואיל ולמציע לא ניתנה הזדמנות להתייחס לכלל הטענות כלפיו).

פסק הדין מכיל עובדות ותתי טענות שונות ביחס להליך המכרזי והחלטות ועדת המכרזים., בעלון זה בחרנו להתמקד בטענת הניסיון הקודם הרע והסיבה שבגינה החליט בית המשפט, בצעד חריג, להתערב בהחלטת ועדת המכרזים:

בית המשפט חזר על ההלכה ולפיה החלטה מינהלית צריכה להיות מבוססת על תשתית של עובדות, והליך קביעת העובדות אמור לעמוד בארבעה מבחנים:

• "המבחן הראשון הוא מבחן איסוף הנתונים, ולפיו על הרשות המנהלית לפעול באופן סביר לאיסוף הנתונים הנדרשים לשם קבלת ההחלטה, זאת "לפי מהות הסמכות, מיהות הרשות ונסיבות המקרה".
• "המבחן השני הוא מבחן "השייכות לעניין", ולפיו באיסוף הנתונים חייבת הרשות המנהלית להבדיל בין נתונים השייכים לעניין לבין נתונים שאינם שייכים לעניין.
• "המבחן השלישי הוא מבחן "אמינות הנתונים", ובהקשר זה נפסק, כי "כדי שהרשות תוכל להתבסס על נתון, צריך שהנתון יעמוד במבחן הראיה המנהלית", וכי מדובר בנתונים שרשות מנהלית סבירה הייתה סומכת עליהם לצורך קבלת החלטה בעניין העומד על הפרק".
• "המבחן הרביעי הוא מבחן "הראיות המהותיות", שלפיו "הנתונים הנוגעים לעניין, שהם גם נתונים העומדים במבחן הראיה המנהלית, הם התשתית לקבלת ההחלטה". בהקשר זה נקבע כי המבחן, גם כאן, הוא מבחן של סבירות, כך ש"רשות סבירה הייתה מסתמכת עליה לצורך קבלת ההחלטה הנדונה".

בית המשפט באופן חריג, נכנס בנעלי ועדת המכרזים, בחן את הראיות המנהלות שהציגה ועדת המשנה לוועדת המכרזים ומצא בהן אי התאמות ופגמים, כמו גם אמירות כלליות שאינן מגובות באסמכתאות לעניין התנהלותה של העותרת וטענות שאינן ממין העניין ואינם קשורים למכרז.

בית המשפט מצא כי בפני ועדת המכרזים ובפני ועדות המשנה שלה, לא הוצגה התמונה המלאה הרלוונטית לשאלת שביעות הרצון של הרשות, הנתונים שנאספו היו חלקיים, חלקם אינם שייכים לעניין. בנוסף, לא הוצגו תשובות המציע לטענות שהושמעו כלפיו במהלך השנים ולפיהן לא היה פגם בהתנהלותו או שהפגם תוקן.

לבסוף קבע בית המשפט:

"כי  שיקול הדעת בהפחתת הניקוד בשל אי-שביעות רצון מהתקשרויות קודמות עם המדינה או גופים ציבוריים, הוא אמנם רחב; אך אמור להסתמך על מסד של ראיות מינהליות לנוכח התוצאה ה"פוגענית והקשה" של "פסילת" הצעות, למרות שעמדו בתנאי המכרז, הרי שמעבר לתשתית העובדתית המינהלית הנדרשת, וההנמקה המתחייבת, ראוי להעניק זכות טיעון למי שאמור להיפגע מההחלטה"

כאמור ברישא, בית המשפט ביטל את החלטת ועדת המכרזים והשיב את הדיון אליה לשם קבלת החלטות בהתאם לכללי המכרז.