על מכרזים – על נסיבות מחמירות ב"הסדר כובל" ו"הלבנת הון"
בראי ע"פ 6339/18 ירון בלווא נ' מדינת ישראל
להורדת הקובץ בפורמט PDF לחץ כאן
עו"ד דוד רן־יה – הופץ במסגרת "על מכרזים" גיליון 70 (27.01.20)
ביום 15.10.20 פרסם בית המשפט העליון את פסק דינו בע"פ 6339/18. פסק הדין הארוך, בן 135 עמודים, עסק בשורה של ערעורים אשר הוגשו על ידי קבלני גיזום שהורשעו ברכיב "הנסיבות המחמירות" בעבירת ההסדר הכובל ובעבירה לפי סעיף 3(א) לחוק איסור הלבנת הון.
קבלני הגיזום הואשמו בתיאום של מספר מכרזים לביצוע עבודות גיזום עצים באזורים שונים בארץ, בעיקר מכרזים אשר פורסמו על ידי חברת החשמל ורשויות מקומיות.
מה היה טיב אותו "תיאום"?
בהתאם לאמור בפסק הדין, לקראת פרסומו של מכרז לביצוע עבודות גיזום, נפגשו ביניהם הקבלנים הרלוונטיים וגיבשו "הסדר כובל". באופן כללי, הקבלנים סיכמו בניהם כי הצעתו של אחד מהם – שמחירה סוכם מראש – תזכה במכרז, וקבלנים אחרים יגישו "הצעות גיבוי" במחירים גבוהים יותר, במטרה ליצור מראית עין של תחרות.
לעיתים ניתנה גם התחייבות של מי מהמתחרים הפוטנציאליים שלא יגישו הצעה כלל. בתמורה לכך, הזוכה הצפוי היה אמור להעסיק את האחרים כקבלני משנה באזור שבו זכה או לשלם להם סכום מוסכם. בחלק מהפעמים – התבטאה התמורה בציפייה להדדיות במכרז אחר.
בלשונו של בית המשפט:
"המשתתפים בקרטל חילקו את אזורי המכרזים ביניהם, זכו ל"שקט" בגזרת העבודה שהוקצתה להם ובתמורה – נמנעו מלהפריע לקבלנים באזורים אחרים. בגין פעולות אלו, הורשעו המערערים בעשיית הסדר כובל בניגוד לאיסור המנוי בחוק ההגבלים העסקיים".
מהו הסדר כובל?
בהתאם לקבוע בסעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים:
"הסדר כובל הוא הסדר הנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר".
סעיף 4 לחוק ההגבלים העסקיים קובע את האיסור להיות צד להסדר כובל:
"לא יהיה אדם צד להסדר כובל, כולו או מקצתו, אלא אם כן קיבל מאת בית הדין אישור לפי סעיף 9 או היתר זמני לפי סעיף 13 או פטור לפי סעיף 14, או שכל הכבילות שבהסדר פטורות בהתאם לפטור סוג שנקבע לפי סעיף 15א; היו האישור, ההיתר הזמני, הפטור או פטור הסוג מותנים – לא יהיה להם תוקף, אלא אם כן נתמלאו תנאיהם".
בפסק הדין כאמור, הורשעו הקבלנים ברכיב "הנסיבות המחמירות" של הסדר כובל, הקובע עונשים כבדים יותר (עד 5 שנות מאסר) מעבירה על סעיף 2 כאמור, שאינם ב"נסיבות מחמירות" (עד 3 שנות מאסר).
בהכרעת הדין בבית המשפט המחוזי, אחד השיקולים ששקל בית המשפט ביחס להיותה של עבירת ההסדר הכובל "בנסיבות מחמירות", היא העובדה שזו בוצעה בקשר או ביחס למכרזים ציבוריים. המערערים ניסו לטעון כי העובדה שההסדר הכובל נעשה במכרז ציבורי אינה שיקול שיש לקחת אותו במניין השיקולים הקבועים בחוק. בית המשפט העליון דחה טענה זו וקבע כי רשימת השיקולים בחוק אינה סגורה וכי העובדה שההסדר הכובל נעשה במכרזים ציבוריים, תומכת בהרשעה בעבירה של "נסיבות מחמירות":
"ההסדר הכובל, כאשר נעשה בקשר למכרזים המפורסמים על ידי רשויות מינהליות, מבקש לחתור תחת תכליותיו של המכרז הפומבי ונוטל מן המגבלות הכרוכות בהליך המכרזי את עוקצן. לאור הקביעות בעניין וול שלפיהן בית המשפט רשאי להתחשב בשיקולים נוספים על אלה שמוזכרים בסעיף 47א נראה כי מתבקש להכיר בכך שביצוע עבירת ההסדר הכובל בקשר למכרז יכול – בהצטבר נתונים מתאימים – לגלם שיקול שמקים נסיבות מחמירות כאמור (מעבר לכך, בנסיבות מסוימות ה"לבוש המכרזי" של ההסדר הכובל יכול לבוא לידי ביטוי בגדרי הרכיב המנוי בסעיף 47א(3) לחוק: "הנזק שנגרם, או הצפוי להיגרם לציבור, בשל העבירה", ולבסס הרשעה בנסיבות המחמירות"
בנוסף לעונשי המאסר שהוטלו על המערערים, נקבע כי יחולטו להם תקבולים שקיבלו במסגרת "זכייתם" במכרזים (סכומים במיליוני שקלים) וזאת בהתאם להוראת החילוט הקבועה בסעיף 21(א) לחוק איסור הלבנת הון. המערערים ניסו לטעון כי חלק מהתקבולים היו "לגיטימיים" שכן הם התקבלו לאחר שנודע דבר ההסדר הכובל והוגש כתב האישום נגדם – וביחס לתקבולים אלו אין יסוד לממש את הוראת החילוט.
בית המשפט העליון דחה את טענות המערערים וקבע שהחטא הראשון של הטעיית ועדת המכרזים והצגת מצג שווא לוועדה כאילו ההצעות שהוגשו הן תחרותיות – "מכתים" את כלל התקבולים מכוח "המכרז":
"על פי קביעות בית המשפט המחוזי, מצג השווא האמור היה בעל השפעה ממשית על החלטות הוועדות להתקשר עם הקבלנים הזוכים במכרז, והדברים מקבלים משנה תוקף בשים לב לכך שעסקינן במאטריה של מכרזים ציבוריים. אותו "חטא ראשון" מכתים את כל התקבולים שהועברו על בסיס אותה התקשרות. לא ניתן לבחון את התמורה שהתקבלה עבור העבודות משל הייתה זו סביבה "סטרילית" שבה ניתן לבודד מטבע מטבע, ולהפנות – זה לצורך ביצוע עבודות הגיזום וזה לצורך הפקת רווח לקבלן המרמה"
הינה כי כן, "הסדר כובל" ביחס להצעות במכרזים ציבוריים, מעבר לעובדה שהוא מהווה עבירה פלילית, הוא מסוג הפעולות החותרות תחת בסיס דיני המכרזים, כאשר הציפייה – הן של עורך המכרז והן של משתתפים אחרים היא שההצעות במכרז, כולן, תהיינה תחרותיות. הסדר כובל הוא הבסיס לעבירת קבלת דבר במרמה, מצג שווא ועוד כהנה עבירות שונות שהעונשים הקבועים להם בחוק נעים בין חילוט כספי המרמה ועד למאסר בפועל.
