על "סעד זמני" במכרזים למתן שירותים מתמשכים
להורדת הקובץ בפורמט PDF לחץ כאן
עו"ד דוד רן־יה – הופץ במסגרת "על מכרזים" גיליון 60 (15.07.19)
ברוב המכריע של המקרים, בקשה למתן סעד זמני בדיני מכרזים (בקשה לצו ארעי או צו ביניים) נבחנת על בסיס שני פרמטרים עיקריים: (א) מאזן הנוחות. (ב) סיכויי העתירה, כאשר שני פרמטרים אלו מקיימים ביניהם יחס של "מקבילית כוחות".
בכל הנוגע לבחינת "מאזן הנוחות", קיימים מבחנים שונים המתייחסים הן לנזק הצפוי של מבקש הצו – האם מדובר בנזק בלתי הפיך אם לאו, לנזק לזוכה במכרז או לרשות והיחס בין הנזקים של אלו לנזקים של מבקש הצו, וכן מבחנים הנוגעים לפגיעה באינטרס הציבורי, כאשר לאלו מתווספים מבחנים נוספים הנוגעים לבקשה לסעד זמני בערעור.
ההלכה אשר נקבעה בבית המשפט העליון היא – כי בכל הנוגע למכרזים בהם ההתקשרות היוצאת מהם היא התקשרות למתן שירותים מתמשכים, הרי שבדרך כלל לא יינתן סעד זמני. וכל כך מדוע?
לדידו של בית המשפט העליון, הואיל ואחד המבחנים להענקת סעד זמני הוא היווצרות של נזק בלתי הפיך, הרי שבמכרזים למתן שירותים, בהתחשב בכך שניתן להפסיק את ההתקשרות עם הזוכה במכרז אף לאחר שהחלה תקופת ההתקשרות (במקרה ובו העתירה תתקבל), ולפצות את הנפגע על הנזקים שנגרמו לו בגין אי מתן הסעד הזמני – לא מתקיים מצב של "נזק בלתי הפיך".
לאחרונה דן בית המשפט העליון בבקשה לסעד זמני לתקופת הערעור, במכרז למתן שירותים, בסיטואציה בה טרם הוגשו הצעות למכרז כאשר הערעור נסוב על החלטת בית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב ביחס לטענות שהושמעו כנגד חלק מתנאי המכרז עצמו, המהווים בסיס להגשת הצעות במכרז.
בית המשפט העליון חזר על ההלכה ולפיה בדרך כלל במכרזים למתן שירותים מתמשכים לא יינתן סעד זמני, אולם קבע כי הלכה זו רלוונטית כאשר כבר קיים זוכה במכרז והליכי המכרז הסתיימו והיא אינה חלה במקרים בהם הטענות הן כנגד תנאי המכרז עוד טרם הוגשו ההצעות.
עע"מ 4269/19 איגוד יבואני מכשירי השמיעה בישראל נ' שירותי בריאות כללית (פורסם בנבו):
בקשה לסעד זמני לדחות/לעכב את המועד האחרון להגשת הצעות במכרז שפרסמה קופת חולים כללית למתן שירותי התאמה ואספקה של מכשירי שמיעה אשר לטענת המערערים מהווה "הסדר כובל" (להלן: "המכרז") וזאת עד להכרעה בערעור המנהלי אשר הוגש כנגד החלטת בית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב ביחס לתנאי המכרז.
בית המשפט העליון, מפי כבוד השופטת דפנה ברק ארז, צמצם את ההלכה בכל הנוגע לסעד זמני במכרזים למתן שירותים מתמשכים וקבע כי הלכה זו אינה חלה שעה שהטענות בעתירה/בערעור הן ביחס לתנאי המכרז עצמו כאשר הצעות המחיר שיוגשו, מתבססות על אותם תנאים לגביהם קיימת אפשרות שיבוטלו או ישונו בעקבות הערעור.
"אכן, בית משפט זה כבר קבע כי כאשר מדובר במכרז לאספקת שירותים הימנעות ממתן סעד זמני אינה יוצרת ככלל נזק בלתי הפיך, בהתחשב בכך שניתן להפסיק את ההתקשרות עם הזוכה במכרז אף לאחר שהחלה תקופת המכרז, ולפצות את הנפגע על הנזקים שנגרמו לו בגין אי מתן הסעד הזמני"
…
"אולם, במה דברים אמורים? באותם מצבים שבהם אין מחלוקת על תנאי המכרז עצמו, אלא על השאלה מי היה צריך לזכות בו. בענייננו, הנסיבות מובילות למסקנה שונה, לנוכח השלב שבו מצוי הליך המכרז וטיב המחלוקת בין הצדדים. הסכסוך במקרה זה ממוקד בסוגיה של תנאי המכרז, וליתר דיוק – בתנאי מסוים שהוא מרכזי ביותר להתקשרות. על בסיס תנאים אלה צריכות המציעות השונות לנסח את הצעותיהן למכרז וכן לכלכל את צעדיהן באשר להחלטה האם בכלל להגיש הצעה, אם לאו. במצב דברים זה, הימנעות מדחייתו של המועד שנקבע להגשת ההצעות עלולה לשבש את הליך המכרז בהמשך, ככל שיתקבל הערעור".
הדברים ברורים, אם התקבל הערעור הרי שההצעות שיוגשו במסגרת המכרז יהיו לכאורה חסרות כל משמעות, עקרון השוויון עשוי להיפגע בעצם חשיפת חלק מההצעות והליך המכרז עצמו עשוי להשתבש.
סוף דבר, הבקשה התקבלה. המועד האחרון להגשת הצעות במכרז נדחה עד להכרעה בערעור.
