על סעד של פיצויים מקום בו זכייתו של מציע במכרז קופחה
להורדת הקובץ בפורמט PDF לחץ כאן
עו"ד דוד רן־יה – הופץ במסגרת "על מכרזים" גיליון 62 (02.09.19)
בית המשפט המחוזי בתל אביב בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים, קיבל לאחרונה בחלקה, תביעת פיצויים אשר הגיש משתתף במכרז שזכייתו קופחה, וחייב את המועצה האזורית נחל שורק (להלן: "המועצה") לשלם למשתתף כאמור (התובע) סך של כ-1,800,000 ₪ כפיצויי קיום וכן 100,000 ₪ הוצאות משפט.
תמ (ת"א) 7304-12-09 ונונו דני בע"מ נ' מועצה אזורית נחל שורק (פורסם בנבו 19.7.19):
תחילתה של התובענה המנהלית לעיל, הינה במכרז פומבי אשר פרסמה המועצה בחודש אפריל 2008 לביצוע עבודות תשתית הדרושות להקמת ישוב קבע למפוני היישוב גני-טל שבגוש קטיף, בשטח המועצה האזורית.
התובעת, אחת המשתתפות במכרז ואשר הצעתה דורגה במקום השני, קבלה על החלטת ועדת המכרזים ביחס לזוכה במכרז וטענה טענות שונות ביחס להצעתו. לאחר שטענותיה נדחו על ידי המועצה הגישה עתירה מנהלית מתאימה ויחד עם העתירה הגישה בקשה לצו ביניים לעצירת העבודות.
הבקשה לצו ביניים נדחתה, ובקשת רשות לעליון לעניין סעד זה נדחתה אף היא, זאת לאור מצוקת מפוני היישוב גני טל והצורך בהמשך ביצוע העבודות ללא עיכוב. במובן זה, לא היתה כל מניעה להתחיל לבצע את העבודות מושא המכרז.
במסגרת העתירה המנהלית, אשר התנהלה בפני כבוד השופט (בדימוס) ד"ר (בתוארו אז) עודד מודריק, נדחו מרבית טענות התובעת שם, אך התקבלה טענה אחת – שעניינה שינויים שביצעה הזוכה במכרז במסמך האישור בדבר קיום ביטוחים.
על אף קבלת הטענה כאמור, העתירה נדחתה – זאת מפאת העובדה שכבוד השופט מודריק סבר (לאור דחיית הבקשות לצווי ביניים והמועד בו היו מצויים הצדדים) כי אין ביכולתו להעניק סעד אפקטיבי לעותר משום שהעבודות כבר בעיצומן (עובדה שהתבררה כלא נכונה בהמשך), ולא ניתן להפסיקן בייחוד לאור מצוקת מפוני היישוב גני טל.
התובעת לא הגישה ערעור על פסק דינו של כבוד השופט מודריק ביחס לטעות העובדתית שבפסק דינו אלא הגישה תובענה מנהלית כנגד המועצה בגין פיצויי הקיום ופיצויי ההסתמכות שלה בסך כולל של כ-3,000,000 ₪ (היקף הפרויקט מושא המכרז עמד על כ-18,500,000 ₪.
יוער כי התובעת "הלכה בדרך המלך", באופן בו ראשית וכתנאי מקדים להגשת התובענה המנהלית, היא פנתה בעתירה מנהלית, זאת כדי שתוכל לקבל פסק דין ולפיו היו פגמים במכרז אשר הביאו בסופו של יום לאי זכייתה במכרז וכדי שתוכל לטעון כי אילולא המצב העובדתי בשטח, היא זו שהיתה מבצעת את העבודות בעצמה – ראו הלכת קסם המילניום – בעע"מ 7401/14 קסם מילניום בע"מ נ' רשות שדות התעופה, (פורסם בנבו). יוער כי להלכת קסם המילניום חריגים, אך אין זה המקום לפרטם.
בית המשפט חזר על ההלכה ולפיה, הפסיקה הכירה באפשרות של משתתף במכרז, אשר זכייתו במכרז קופחה, לקבל פיצויי קיום – קרי: לקבל סעד כספי בגין הרווח שנמנע ממנו עקב העובדה שלא זכה במכרז, זאת ככל שיוכיח כי נפל פגם בפעולת הרשות, וכי אלמלא אותו הפגם, היה הוא הזוכה במכרז.
בית המשפט קבע כי על מנת שמשתתף במכרז יוכל להיות זכאי לפיצויי קיום עליו להוכיח "ברמת ההסתברות הנדרשת במשפט אזרחי" – שלושה יסודות כדלקמן:
- יסוד האחריות – "היינו, כי נפל פגם בפעולת הרשות (כי הרשות עורכת המכרז נהגה שלא כדין)".
- הקשר הסיבתי – הקשר הסיבתי בין התנהגות הרשות לבין אי זכייתו במכרז. "היינו, כי אלמלא הפגם היה זוכה במכרז…. רק אם זכייתו במכרז נשללה ממנו שלא כדין בשל פעולת הרשות, יוכל המציע לטעון כי יש להעמידו במצב בו היה עומד, אילו מוציא המכרז היה קובע כי הוא הזוכה"
חשוב להדגיש כי בית המשפט ציין כי:
"כל תביעת פיצויים של משתתף במכרז כלפי הרשות, יהא בסיסה הנורמטיבי אשר יהא, טעונה הוכחה של הקשר הסיבתי בין הפרת החוזה על ידי הרשות או חוסר תום הלב של הרשות או העוולה הנזיקית שביצעה, ובין הנזק שנגרם לתובע. עצם אי זכייתו של המציע בחוזה נשוא המכרז, אינה מזכה אותו לא בפיצויי קיום ולא בפיצויי הסתמכות. המציע היחיד הזכאי לפיצויים הוא המציע שיצליח להוכיח, כי אלמלא הפגם בהליכי המכרז היה הוא, ולא מציע אחר, זוכה בחוזה"
- יסוד הנזק – "על התובע להראות כי אי זכייתו במכרז הסבה לו נזק כלכלי, דהיינו: שעל פי תחשיבים כלכליים מקובלים הוא היה נהנה מרווח כתוצאה מהזכייה במכרז ומביצוע ההתקשרות".
לדידו של בית המשפט:
"רק תובע היכול להוכיח את כל שלושת המרכיבים, זכאי לכאורה לפיצוי בגין אבדן הרווח הצפוי לו מההתקשרות, ובמילים אחרות: זכאי לפיצויי קיום. מהגדרה זו של "נזק" נובע כי מציע שאינו יכול להוכיח קשר סיבתי בין מעשיה או מחדליה של הרשות לבין אי זכייתו במכרז מעבר למאזן ההסתברויות, לא יהיה זכאי לפיצויי קיום. כך, לדוגמא, אם הרשות התקשרה בחוזה עם פלוני בעקבות מכרז פגום, לא תמיד יקל על אלמוני להוכיח כי אלמלא הפגם בהחלטת הרשות הוא היה הזוכה במכרז, שכן ועדת המכרזים מוסמכת גם שלא לבחור באף הצעה כזוכה במכרז, ואין לדעת אם הייתה מממשת סמכות זו אילו הצעתו של פלוני הייתה נפסלת (ראו לעניין זה: עומר דקל, מכרזים, כרך שני, 326-325 (תשע"ד- 2004, להלן: דקל, מכרזים).
בית המשפט בחן את שלושת היסודות לעיל בהתאם למקרה שלפניו ומצא כי הם מתקיימים ולאחר שמצא את המועצה אחראית לכך שנבחר מציע זוכה שלא כדין, לאחר שמצא את הקשר הסיבתי והשתכנע שאילולא הטעות היתה נבחרת התובעת כזוכה במכרז.
