"על מכרזים" – על סעיפי שיקול דעת במכרז
להורדת הקובץ בפורמט PDF לחץ כאן
עו"ד דוד רן־יה – הופץ במסגרת "על מכרזים" גיליון 33 (03.06.2018)
בשנים האחרונות מתחזקת המגמה של בתי המשפט ל"מזער" ככל שניתן את שיקול הדעת של ועדת המכרזים במסגרת בחינת ההצעות במכרז, מתוך מטרה שלא לאפשר מרחב תמרון שאינו מוגדר או ידוע מראש – הן לחברי ועדת המכרזים עצמם והן למציעים השונים במכרז.
בד בבד עם גישה זו, הכירו בתי המשפט בעובדה שוועדת המכרזים אינה ועדת המורכבת מ"רובוטים", אלא מבני אדם, ותפקידה מחייב אותה לעיתים להפעיל שיקול דעת על מנת לקיים את עקרונות דיני המכרזים ולשמור עליהם – וזאת מכורח המציאות.
כך, במטרה לאזן בין הוודאות הנדרשת לרשות המנהלית ולמציעים במכרז לבין שיקול הדעת הנדרש מחברי ועדת המכרזים ברקע הדינים הספציפיים ועקרונות העל של דיני המכרזים – עורכי מכרזים רבים מטמיעים במסמכי המכרז סעיפי "שיקול דעת" לוועדת המכרזים, המסייעים במציאת פתרונות נדרשים בחיי המכרז.
לאחרונה ניתן פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בחיפה, במסגרת עת"מ 12793-10-17 דלתון תכנון וביצוע פרויקטים בע"מ נ' אוניברסיטת חיפה ואח' (פורסם בנבו 22.4.18) (להלן: "פס"ד דלתון") – שם עמד בית המשפט על הקושי המובנה שבסעיפי שיקול דעת, אך קבע באופן חד משמעי במקרה שם – כי "קביעתו של סעיף שיקול דעת בתנאי המכרז אינו סותר את דיני המכרזים".
המכרז, התנאי והפעלת שיקול דעת:
פס"ד דלתון עוסק בהשלמת מחירים חסרים בהצעה במכרז פומבי לעבודות אלומיניום וזכוכית, בפרויקט הקמת בנין הפקולטה למדעי הרווחה והבריאות באוניברסיטת חיפה (להלן: "המכרז") בהתאם לכלל אשר הוכתב מראש בתנאי המכרז.
המכרז פורסם בתצורת "כתב כמויות", כאשר על המציעים היה למלא את המחיר המוצע על ידם ביחס ל-57 פריטים. על מנת שלא להיקלע לסיטואציה בה במסגרת מכרז מעין זה, תיפסל הצעה "טובה", בה לא מולאו חלק מהפריטים בשל היסח הדעת או חוסר תשומת לב, קבעה האוניברסיטה כלל במכרז להשלמת מחירים בזו הלשון (בהמשך נציע כלל דומה בניסוח שונה המשקף לדעתנו טוב יותר את השמירה על עקרונות דיני המכרזים):
"א. ….
ב. מובהר כי יש למלא את הטבלה בשלמותה. לא נכתב מחיר מוצע לגבי אילו מן הפרטים כאמור – הדבר עשוי להוביל לפסילת ההצעה. לחלופין, תהא האוניברסיטה רשאית להשלים את המחיר לפריטים החסרים לפי ההצעה המיטבית שנתקבלה לפרטים אלו, הכל לפי שיקול דעתה הבלעדי והמוחלט, ובמקרה כזה המציע יחויב לספק את הפריטים כאמור במחיר המיטבי שנתקבל עבורם".
במקרה דנן, בעל ההצעה הזולה ביותר לא השלים מחירים בשני פריטים בהצעתו (מתוך 57 פריטים). ועדת המכרזים עשתה שימוש בסעיף שיקול הדעת דלעיל והשלימה את המחירים החסרים בשני הפריטים בהתאם למחירי ההצעה של העותרת והכריזה על ההצעה "החסרה" כזוכה במכרז.
על החלטה זו של ועדת המכרזים הוגשה עתירה, כאשר הטענה העיקרית בבסיסה היא, שוועדת המכרזים היתה צריכה לפסול את ההצעה החסרה, שכן מדובר בהגשת הצעה בניגוד לכללי המכרז וכי לוועדת המכרזים אין את הסמכות להכשיר את ההצעה החסרה באמצעות השלמת מחירים מהצעתה שלה.
בית המשפט דחה את העתירה משני טעמים מהותיים:
א. "מניעות" – בית המשפט חזר על ההלכה לפיה מציע שסובר שתנאי מתנאי המכרז אינו חוקי או אינו תקף, אינו יכול "לשבת על הגדר", להמתין לתוצאות המכרז ורק לאחר שפורסמו תוצאות המכרז והמציע נוכח לדעת כי לא זכה במכרז – לנסות ולתקוף את אותו התנאי. מציע מעין זה מנוע מלטעון טענות ביחס לאותו הכלל כיוון שהדבר משליך באופן ישיר על תום הלב של המציע עצמו ועל הציפייה וההסתמכות של עורך המכרז ומציעים אחרים בו.
ב. בית המשפט ניתח את המקרה הנקודתי והגיע לכלל מסקנה כי במקרה דנן, סעיף שיקול הדעת והפעלתו אינו נוגד את דיני המכרזים מהטעמים הבאים:
- ראשית, בית המשפט הסביר מדוע מבחינה תיאורטית (במנותק מהמקרה הנקודתי), סעיף שיקול הדעת עשוי בסיטואציות מסוימות לשמש ככלי שרת בידי מציעים פוטנציאליים על מנת לנסות ולשפר את סיכוייהם לזכייה במכרז. יחד עם זאת, לאחר שבחן את המקרה לגופו, קבע בית המשפט כי במקרה דנן לא הוכח כי עקרון השוויון נפגע או כי בנסיבות העניין, היה על ועדת המכרזים לפסול את ההצעה החסרה.
- בית המשפט קבע כי ככל שהטענה היא שהמציע הזוכה לא מילא את מחירי הצעתו באותם פריטים בכוונת מכוון בתכסיסנות, שומה היה על העותרת להסביר כיצד יפיק אותו מציע "רווח" מהשמטת המחירים. בית המשפט קבע כי במקרה דנן לא הוכחה "תכסיסנות" שבצידה רמייה או ניסיון לתכסיסנות מעין זו בהתאם לדרישת הפסיקה.
- עוד קבע בית המשפט כי סעיף שיקול הדעת אינו פוגע בעקרון השוויון, כאשר כל המציעים מצויים באותה נקודת מוצא ומדובר בקריטריון השלמה ידוע מראש ללא מו"מ או שיח עם מי מהמשתתפים במכרז וכי קריטריון זה ניתן להפעלה ביחס לכל אחד מהמציעים במכרז.
- סעיף שיקול הדעת מאגד בתוכו את עקרונות דיני המכרזים – מחד, הגנה על עקרון השוויון וטוהר המידות ומאידך, ביצוע העסקה המיטבית עבור הרשות, והוא אינו נוגד אותם והחלטת ועדת המכרזים היתה במתחם הסבירות.
הערות העורך:
- בית המשפט הזכיר בפסק דינו את טענת העותר ולפיה על ועדת המכרזים היה להפעיל את שיקול דעתה מאחורי "מסך הבערות" (דהיינו מבלי לדעת את זהות המציעים) ואף ציטט בעניין זה את עע"מ 3144/17 החברה לאוטומציה במנהל השלטון המקומי בע"מ נ' עיריית קריית ים (פורסם בנבו 16.1.18). יחד עם זאת, בית המשפט קבע כי דרך זו של ביצוע ההליך (הדרך של "מסך הבערות") היא בגדר המלצה ולא חובה וכי טענה זו של העותרת הייתה בבחינת הרחבת חזית אסורה ולא דן בה לגופה.
- ניתן היה לדעת העורך, לנסח את סעיף ההשלמות במכרזי כתב כמויות מרובים, באופן הלוקח החשבון גם את האפשרות לתכסיסנות. כך למשל, הכלל הראשון לפני ביצוע פעולת ההשלמה הוא: שוועדת המכרזים תשתכנע שמדובר אכן בהשמטה מקרית, בהיסח הדעת ובתום לב. ככל שהמשתתף שהגיש הצעה חסרה, ועבר את המכשול הזה, אופן ההשלמה יהא כזה שלצורך בחינת הצעתו למכרז, יושלם בהצעתו המחיר הגבוה ביותר שהתקבל לאותו פריט מבין כל המציעים במכרז וככל שהיו שני מציעים בלבד, אזי המחיר שהוצע על ידי המציע הנוסף בתוספת 15%, וככל שלאחר שקלול ההצעות יזכה אותו משתתף במכרז, יחייב אותו המחיר הנמוך ביותר שהוצע לאותו פריט מבין המשתתפים במכרז וככל שהיו שני מציעים, המחיר של המציע השני פחות 15%.
