הנחת היסוד, בפסיקה ובספרות המשפטית היא כי עקרון השוויון, לכל הפחות בטווח הארוך, אף תורם לעקרון היעילות הכלכלית (העקרון השני בדיני המכרזים והשני לו בחשיבותו) בעצם הגברת אמון הציבור בשיטת המכרזים ומעודד השתתפות בהליך.

לא פעם עולה השאלה, מהי העוצמה הראייתית הנדרשת להוכחת הפגיעה בעקרון השוויון, והאם נדרשת פגיעה בפועל בעקרון זה או ניצול בפועל של פגם כאמור על ידי אחד המתמודדים במכרז, על מנת להביא להשלכות במכרז עצמו?

לאחרונה פורסם פסק דינו של בית המשפט העליון במסגרת עע"מ 3719/13 ש.מרדכי עבודות עפר בע"מ נ' משרד הבינוי והשיכון (פורסם בנבו). פסק הדין עסק בניסוח רשלני (כך על פי פסק הדין), של מסמכי מכרז בו נקבעו לא פחות מ-3 מועדים שונים ביחס למועד האחרון להגשת הצעות במכרז, והחלטתה של ועדת המכרזים לאפשר הגשת הצעה מאוחרת (באחד המועדים כאמור), גם אחרי שנפתחה תיבת המכרזים ונפתחו ההצעות.

נסיבות המקרה בקצרה

בשנת 2012 פרסם משרד הבינוי והשיכון (להלן: "המשרד") מספר מכרזים במקביל לביצוע עבודות תשתית ופיתוח ביישוב מוקייבלה.

במכרזים נקבעו מועדים שונים וביחס למועד האחרון להגשת הצעות במכרז נקבעו (בטעות) מספר מועדים שונים, כדלקמן:

בדף ההוראות למכרז נקבע כי יש להגיש את ההצעות עד לשעה 10:00.
בתחתית דף ההוראות נקבע כי יש להגיש את ההצעות עד לשעה 11:00 וזהו גם הנוסח שפורסם בעיתונות.
בטופס ההצעה שבחוברת המכרז נקבע כי יש להגיש את ההצעות עד לשעה 12:00 וזו השעה שפורסמה באתר של מנהל הרכש הממשלתי.

תיבת המכרזים נסגרה בסופו של דבר בתאריך האחרון שנקבע בשעה 11:00 ובשעה זו אף נפתחה תיבת המכרזים וההצעות שבתוכה. בשעה 11:30 בעוד ועדת המכרזים דנה בהצעות למכרז, ביקש מציע נוסף להגיש את הצעתו למכרז.

אם כן, מחד גיסא, תיבת המכרזים וההצעות שבתוכה כבר נפתחו ומצויות בדיון ברגעים אלו בועדת המכרזים, מאידך גיסא, משתתף פוטנציאלי במכרז אשר רכש את מסמכי המכרז, הסתמך על המועד שנקבע בחוברת המכרז ומנהל הרכש הממשלתי וביקש להגיש את הצעתו על סמך הפרסום כאמור ולא להיפגע מטעות שביצע עורך המכרז.

לאחר שהתבררה הטעות שבמסמכי המכרז ביחס למועד האחרון להגשה ולאחר התייעצות שקיימה ועדת המכרזים עם הלשכה המשפטית של המשרד, הוחלט לאפשר לאותו מציע להגיש את הצעתו (להלן: "ההצעה באיחור"). רצה הגורל (או שלא הגורל) וההצעה שהוגשה באיחור, היתה הזולה ביותר ב-3 מכרזים מבין המכרזים אליהם הגיש המציע את ההצעה, ואף הוכרזה כזוכה במכרזים כאמור.

על החלטת ועדת המכרזים הוגשו עתירות לבית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים. העתירות נדחו, כאשר בית המשפט לעניינים מנהליים העניק מעמד בכורה לכלל הפרשני ולפיו – אם קיימות מספר אפשרויות לפרש את תנאי המכרז יש לבחור באפשרות המקיימת את מירב ההצעות ולא בזו הפוסלת אותן. בנוסף סבר בית המשפט לעניינים מנהליים, כי היה מקום לקבל את ההצעה שהוגשה בשעה 11:30 גם מטעמים של הגינות והגנה על הציפייה הסבירה של המציע כאמור. בית משפט לעניינים מנהליים לא מצא שנפגע עקרון השוויון או שניתן יתרון לא הוגן למציע כאמור (בפועל) ולא ייחס משמעות כבדה לאפשרות האופציונאלית של הפגיעה כאמור.

בית המשפט העליון, בניגוד לדעת המיעוט של כב' השופט מלצר (אשר נפרשת על פני כ-14 עמודים), קיבל את הערעורים במובן הזה שקבע כי דין המכרזים, בעקבות הפגם כאמור, היה להיות מבוטלים. אולם עקב העובדה שהפרויקטים מושא הערעורים הסתיימו זה מכבר, פסק הדין נותר כפסק דין הצהרתי בלבד, המאפשר למי מהמערערים את האפשרות לנסות ולהיפרע ממשרד הבינוי והשיכון בגין פיצויי הסתמכות או פיצויי ציפייה.

ראשית עמד בית המשפט העליון (במידת מה של ייאוש) על התופעה המטרידה של אי בהירויות וסתירות במכרזים. בית המשפט חזר על ההלכה ולפיה על תנאי המכרז להיות ברורים ו"בהירים כשמש" וזאת על מנת להשיג את מטרת המכרז הספציפי, וכן לחסוך בכספי ציבור ובכספים פרטיים ולייתר הליכים משפטיים רבים.

בניגוד לעמדת בית המשפט לעניינים מנהליים, אשר בחר לבכר את הכלל הפרשני של העדפת הצעות במקרה של מספר פרשנויות אפשריות לתנאי המכרז, קבע בית המשפט העליון כי בכל הכבוד לכלל זה, הוא אינו יכול להיות מופעל בתנאים של אי שוויון. לדידו של בית המשפט העליון, ברגע שנפתחה תיבת המכרזים, ניתן היה, אפילו כעניין שבפוטנציאל לדעת את תוכן ההצעות – בכך נפגע באופן חמור וישיר עקרון השוויון.

לדידו של בית המשפט העליון, דיון בהצעות בתנאים של אי שוויון לרבות בפרשנות המכרז – "הוא בלתי אפשרי בכלל".

כבוד השופט הנדל הצטרף לדעתה של כבוד השופטת דפנה ברק ארז והדגיש כי הפגיעה, גם אם לא נוצלה בפועל לצרכי המכרז באופן נקודתי, מהווה פגיעה בניקיון המכרז עצמו במובן זה שעיני דיני המכרזים מופנות גם לצדדים שלישיים שלא השתתפו במכרז ובלשונו:

"קרנו של עקרון השוויון בדיני המכרזים משליכה אף על הדרישה הראייתית, בדבר קשר סיבתי בין ההפרה לבין נזק בפועל. לאמור, די בפגיעה בעוצמה בעקרון השוויון, למשל פתיחת תיבת המכרזים עובר למועד האחרון להגשת ההצעות, כדי להביא לעיתים לביטול המכרז, אף ללא חובה להוכיח כי מאן דהוא ניצל בפועל את הפרצה. ניתן להסתכל על הממד הראייתי באופן אחר. מהותי יותר. הפגיעה היא בניקיון המכרז עצמו. מצב דברים זה נובע מכך שעיני דיני המכרזים מופנות גם לצדדים שלישיים שלא השתתפו במכרז, גם בשל ההנחה שדגל השוויון יתנוסס מעליו."

"על מכרזים" – על עוצמת קרנו של "עקרון השוויון" בראי ההיבט הראייתי

על הקמת תאגיד אנרגיה משותף עם גורם פרטי

על החלטות חסרות תשתית מהותית ומשפטית

על שינוי הרכב ועדה מקצועית במכרז לאחר שזו מסרה את המלצותיה

על אי תחולת פטור יועצים/מומחים על שירותים משפטיים – האמנם?

על חשיבות ניהול מדויק של פרוטוקול פתיחת המעטפות

על השלכות שיקול "טוהר המידות" על דיני המכרזים הציבוריים

על טענת השיהוי בהליך הערעור המנהלי

על היחס בין "דיני המכרזים" ל"דיני התמיכות"

על רמת הוודאות הנדרשת טרם שימוש בפטור "ספק יחיד"

על ניסוח מדויק של כללי המכרז

על כלל "מקבילית הכוחות" בהליך נוהל הצעת מחיר של משכ"ל

על מכרזים – על אי תחולת חוק חובת המכרזים ותקנותיו על מכרזי רשויות מקומיות

על מכרזים – על רכיב "המע"מ" בהשוואת הצעות המחיר במכרז

על מכרזים – על המאפיין "הקבוע" שבהרכב ועדת המכרזים ברשויות מקומיות

על מכרזים – על מידת התערבות בתי המשפט בתנאי המכרז ומאפייניו

על מכרזים – על פסילת הצעה במכרז בשל חשדות פליליים כנגד המציע

על מכרזים – על החרגת הלכת אפקון בדבר ערבות מטיבה במקרה של אי בהירות או פגם בניסוח דרישות הערבות במכרז

על מכרזים – על מועדים סבירים לקבלת החלטה בוועדת המכרזים וחובת המענה לפניות מציעים

על מכרזים – על היקף חובת הדרישה והבדיקה של סבירות הצעה "הרחוקה" מהאומדן

על מכרזים – על פסילת הצעה במכרז בשל הגשת "העתק" כתב ערבות

"על מכרזים" – על עוצמת קרנו של "עקרון השוויון" בראי ההיבט הראייתי

על עוצמת קרנו של "עקרון השוויון" בראי ההיבט הראייתי

להורדת הקובץ בפורמט PDF לחץ כאן

עו"ד דוד רן־יה – הופץ במסגרת "על מכרזים" גיליון 40 (17.09.2018)

תחומי מומחיות

מומחים בדין, קשובים לאנשים

ניווט באתר