"על מכרזים" – על עמידה בתנאי הסף למכרז – ללא "אותות, מופתים ומבחני מים"

על עמידה בתנאי הסף למכרז – ללא "אותות, מופתים ומבחני מים"

להורדת הקובץ בפורמט PDF לחץ כאן

עו"ד דוד רן־יה – הופץ במסגרת "על מכרזים" גיליון 49 (27.01.19) 

תילי תילים של פסקי דין נכתבו ביחס ל"תנאי סף" במכרז, תכליתם, מהותם, משמעותם, האבחנה בינם לבין דרכי הוכחת העמידה בהם, הפגיעה בשוויון כל אימת שנעשה "ויתור" ביחס לאי עמידה בם וכיו'.

 לא אחת נקבע, כי על עורכי מכרזים לנסח את תנאי הסף במכרז באופן קפדני וזהיר, המשקף באופן אמיתי את צרכי הרשות ואינו "חוסם" מציעים שלא לצורך באופן הפוגע בסופו של יום ברשות המנהלית.

עוד נקבע, כי תנאי הסף במכרז צריכים להיות מנוסחים באופן בהיר ופשוט  ככל שניתן, ללא ניסוחים מעורפלים  וללא מונחים שניתן ליצוק תוכן לתוכם באופן שאינו תואם את כוונת עורך המכרז.

מומלץ גם, לבצע הפרדה ברורה בין דרישת תנאי הסף לבין אופן הוכחת העמידה בו, הן בשל הצורך בבהירות והן בשל המשמעות המשפטית של כל אחד מאלו ( כאשר זה האחרון ניתן להשלמה ברוב המכריע של המקרים ואילו תנאי הסף עצמו אין בו מידה של "גמישות יתרה").

עת"מ 20594-05-18 עג'י שירותי ביוב ושאיבות בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בעמ ואח' (פורסם בנבו 25.11.18):

פסק הדין שבכותרת לעיל, אשר פורסם לאחרונה, סוקר את התנהלותה של ועדת המכרזים בחברת חשמל במסגרת מכרז לפינוי בעזרת מיכלית שאיבה לממגורות אפר מרחף ממשקע אלקטרוסטטי ביח' 1-4 וממערכות פחם ואפר, שאיבת מדוזות לנקודת איסוף, שאיבת אבן גיר וגבס בתחנת הכוח רוטנברג באשקלון (להלן: "המכרז").

במקרה דנן, ההצעה אשר הוכרזה כזוכה במכרז היתה נמוכה בכ-25% מהאומדן של חברת החשמל. לאחר קיום שימוע למציע הזוכה לעניין גובה הצעת המחיר, ולאחר שהשתכנעה שהמציע יוכל לבצע את העבודות מושא המכרז במחירי הצעתו, החליטה ועדת המכרזים כי ההצעה כאמור, היא ההצעה הזוכה במכרז.

אלא שמיד ובסמוך לשליחת הודעת אי זכייה ליתר המשתתפים במכרז החלה תחלופת תכתובות בין המציע  אשר הצעתו היתה שניה בטיבה מבחינת המחיר לבין חברת חשמל. המציע כאמור, טען בפני חברת חשמל כי המציע הזוכה כלל אינו עומד בתנאי הסף למכרז שעניינו מכליות השאיבה שדרשה חברת חשמל.

להלן לשון תנאי הסף:

"בבעלות או בשליטתו של המציע נמצאים, בתפעול שוטף, לפחות 2 מכליות שאיבה בנפח 13 קוב ומעלה, עם מערכות שאיבה פנאומטיות בלתי נפרדות מהמכלית. על המציע להמציא לחח"י עותק של רישיונות הרכב, המעידים על בעלות בכל אחת מהמשאיות במועד האחרון להגשת ההצעות למכרז ו/או לחילופין עותק שלם ונכון של הסכמי שכירות של המשאיות התקפים במועד האחרון הגשת ההצעות בצירוף עותק של רישיונות הרכב  תקפים , בתוקף במועד האחרון להגשת ההצעות." (ההדגשות אינן במקור – ד.ר).

חברת החשמל דחתה את הטענות השונות של אותו מציע, וזה האחרון הגיש עתירה מנהלית ביחס להחלטת ועדת המכרזים על הזוכה במכרז.

במסגרת העתירה המנהלית התבררו העובדות הבאות:

1. המכליות של הזוכה במכרז, היו בבעלות חברת החשמל בעבר ואלו נרכשו על ידו מחברת החשמל.
2. הזוכה במכרז לא צירף להצעתו את רישיונות המכליות כשהם תקפים, ברישיונות נכתב כי הם תקפים רק עם "נספח" ואותו נספח לא צורף להצעה.
3. לאחר שניתן צו למשרד הרישוי להמציא את הנספחים (לרישיונות) התברר שנפח המכליות כפי שהוא רשום בנספחים הוא 8 קוב.
4. העותרת צירפה את הרישיון שכן צורף על ידי הזוכה במכרז וכן את תעודת היצרן של המכליות והראתה כי בהתאם לאמור בהם גודל המכליות הוא 12 קו"ב בקירוב.

הערת העורך: העובדה הראשונה לעיל, מצביעה על כך שחברת החשמל הכירה את המכליות ואת המציע הזוכה והיא ככל הנראה ראתה במציע זה ובמכליות עצמן ככאלו המתאימות לעבודה. אלא מאי? שניסוח תנאי הסף בסופו של יום לא עלה בקנה אחד עם נושא זה. נדמה, על פניו, שטרם ניסוח תנאי הסף עורך המכרז לא בדק את הנתונים האובייקטיביים של המכליות אותן הוא מבקש/להן הוא זקוק במסגרת המכרז ומשכך ניסוח תנאי הסף פגע בסופו של דבר ברשות המנהלית.

מכל מקום, חברת החשמל, ביקשה במסגרת הדיונים בעתירה לחזור לדיון בפני ועדת המכרזים בנושא עמידת הזוכה בתנאי הסף. כך, בפני ועדת המכרזים נערכו שימועים לשני המציעים ונערכו בדיקות פיזיות של המכליות  על ידי חברת חשמל (ללא נוכחות העותרת) ולבסוף אישררה ועדת המכרזים את החלטתה בדבר הזוכה במכרז.

בית המשפט לא התרשם יתר על המידה ממקצה השיפורים של ועדת המכרזים במסגרת דיוניה וקבע:

"ברור לי האינטרס הכלכלי של חברת החשמל להתקשר עם חברה אשר נתנה הצעה שנמוכה ב-25% מהאומדן של חברת החשמל למכרז זה. (הצעה של 766,875 ₪ ללא מע"מ לעומת אומדן חברת החשמל של 1,021,200 ₪ ללא מע"מ). ההפרשים הכספיים אינם מבוטלים ומגיעים לסדרי גודל של רבע מיליון ₪.  אך ענין זה שחוזר ועולה בסוגית המכרזים נסוג מפני עקרון השוויון וההגינות שהם אבני היסוד של כל מכרז"

יש לשמור בדווקנות על קיום הדרישה של תנאי הסף. ההקפדה על עמידה בתנאי הסף נועדה לשמור על השוויון כערך מרכזי ולוודא שהמציעים מתמודדים בתנאים שווים. אי עמידה בתנאי סף, אשר מעניקה למציע יתרון על פני מציעים אחרים, נחשבת בדרך כלל לפגם מהותי, אשר עשוי להביא לפסילת ההצעה".

בית המשפט קבע כי הרישיונות הוגשו כשהם לא בתוקף (ללא הנספח) כך בניגוד לדרישת תנאי הסף – ודי בעניין זה כדי להביא לפסילת ההצעה. בנוסף, במסגרת המסמכים והראיות שעמדו בפני בית המשפט (האובייקטיביות) עלה באופן חד משמעי שהמכליות אינן בנפח של 13 קו"ב, זאת על אף בדיקות פיזיות שביצעה חברת החשמל עצמה באמצעות מילוי של מים במכליות.

"עוד ברור כי כאשר תנאי המכרז דורשים שנפח מיכלית יהיה מעל 13 קוב, אין הכוונה שעובד חברת החשמל ימלא לאחר הגשת ההצעות מים בכל אחת מהמיכליות של המציעים, כדי למסור – מהי כמות המים שנכנסה למיכל, דרך תמוהה ולא מקצועית, כאשר לכל מיכלית מיוצרת יש אפיון לגבי נפח הקיבולת שלה, ולתפישתי רק תעודה רשמית ומוכרת יכולה להעיד על כך. העובדה שאת המיכלית ניתן למלא במים בכמות מסוימת (ולשקול אותה לפני ואחרי), איננה מלמדת על כך שזו כמות הנפח המותרת מבחינה תחבורתית , ללא מגבלות שינוע , מה גם שחומרי התכולה הרלוונטיים, במקרה זה  הם בין היתר, אבקת פחם, אבן גיר וגבס, אפר מרחף וכד' ולא מים"

….

….

"תנאי סף חייבים להיות ברורים וחד משמעיים. יש להיזהר ממצב של הגמשת תנאי הסף, על מנת שיתיישבו עם ההצעה הזולה יותר. וכי מה סברה חברת החשמל כשהוציאה את המכרז ובו דרישה לרישיון תקף של בעלות במיכלית שאיבה שנפחה מעל 13 מ"ק – שהיא פטורה מלבחון האם הוצג רישיון תקף כזה?   האם למרות שלא הוצג רישיון תקף כזה, אפשר באותות ,במופתים ובמבחני מים  – ליצור יש מאין ?"