על מכרזים – על עקרון השקיפות בדיני מכרזים
להורדת הקובץ בפורמט PDF לחץ כאן
עו"ד דוד רן־יה – הופץ במסגרת "על מכרזים" גיליון 68 (30.12.19)
עד להיכן משתרעת חובת הגילוי של רשות מנהלית במסגרת פרסום מכרז ביחס למידע אשר עליה למסור לציבור המציעים הפוטנציאליים במכרז?
ניתן לומר באופן כללי, כי כחלק מחובת השקיפות שלה והשמירה על עקרון השוויון והיעילות הכלכלית – הרי שמעבר לפירוט כללי המכרז מראש, לרבות אופן בחינת ההצעות והקריטריונים השונים לבחירה, על הרשות המנהלית לחשוף ולפרט בדבר פרטים הידועים לה, אשר יש בהם כדי להשפיע על ההצעות במכרז לרבות על תצורתן או עצם הגשתן כלל ו/או על תוצאות המכרז לרבות אפשרות מימוש התוצאות כאמור.
לאחרונה דן בית המשפט לעניינים בחיפה, בשאלה – האם חוות דעת שביקשה רשות מקרקעי ישראל מהממונה על ההגבלים העסקיים, ביחס למכרז מסוים אותו היא ערכה – צריך להיות מפורסם כחלק מהליכי המכרז. בנוסף ובמקביל, עסק פסק הדין בזכות העמידה של גורם שלא נטל חלק בהליכים המכרזים כלל אך עשוי להיות מושפע מתוצאות המכרז עצמו.
עתמ (חי') 30940-08-18 בלוק ואבני הצפון תעשיות בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל (פורסם בנבו):
רשות מקרקעי ישראל (רמ"י) פרסמה מכרז פומבי למתן הרשאה לכרייה ולחציבה במחצבת חנתון (להלן: "המכרז"). במסגרת המכרז היה אמור להיקבע זוכה אשר יפעיל את המחצבה עד ליום 31/01/33 עם אופציה להארכת ההרשאה בעוד 5 שנים.
ביום 26/11/17 הועבר המכרז לבחינת רשות ההגבלים העסקיים. זו האחרונה, לאחר שבחנה את המכרז ואת מצב השוק הרלוונטי, מסרה את חוות דעתה, לפיה משיקולי תחרות ענפית היא ממליצה שלא להתיר לשתי חברות להשתתף במכרז. רמ"י החליטה ליידע את שתי החברות על המלצת רשות ההגבלים העסקיים, תוך שנקבע כי: "עם סגירת המכרז, וככל שימצא כי ההצעה הגבוהה ביותר שתתקבל במסגרת המכרז היא של אחת מהחברות הנ"ל, תידרש הוועדה לסוגיה זו".
בין לבין הוגשה עתירה (בהליך אחר/נפרד) כנגד רמ"י על ידי עיריית שפרעם ביחס למכרז בהיבטים של איכות הסביבה, ובחודש יולי 2019, ביטל בית המשפט המחוזי את המכרז. על החלטה זו עומד וקיים כיום ערעור בבית המשפט העליון.
על אף ביטול המכרז, ביקשה העותרת להמשיך בהליכים בעתירה שהגישה, לחייב את רמ"י לצרף את חוות הדעת של הממונה על הגבלים עסקיים למכרז (במקרה ובו יבטל בית המשפט העליון את ביטול המכרז).
בית המשפט קיבל את העתירה ביחס לבקשה לצרף את חוות הדעת של הממונה על ההגבלים העסקיים, תוך שהוא מדגיש את עקרון השקיפות כעקרון יסודי בדיני המכרזים ובלשון בית המשפט:
"דיני מכרזים הם כאמור חלק מהמשפט המנהלי המושתת על מספר עקרונות יסוד, וביניהם עיקרון השקיפות. מקורו של עקרון השקיפות הוא בתפישת היסוד של המנהל הציבורי כנאמן הציבור, שרואה לנגד עיניו את טובת הציבור ואת טובת הציבור בלבד. עיקרון השקיפות מחייב את הרשות המנהלית ליתן דין-וחשבון על מעשיה, לרבות באמצעות חובת הגילוי".
"משהחליטה רמ"י כי קיים צורך בקבלת חוות דעת רשות ההגבלים העסקיים בנוגע למכרז, ההנחה היא כי קיים חשש מרכוזיות בשוק המחצבות…. בנסיבות אלה, על מנת לשמר את עקרונות דיני המכרזים, ובפרט את עיקרון השקיפות, ועל מנת לאפשר לציבור המשתתפים במכרז לפקח ולבקר את החלטת הרשות בהליכי המכרז, קיימת חשיבות כי חוות דעת מייעצת בנושא של תחרות בענף המחצבות תהווה חלק מתנאי המכרז. חובה זו קמה מכוח זכותו של כל מתחרה במכרז, לדעת, בשלבי המכרז המוקדמים, את שיקוליה של הרשות בבחירת הזוכה במכרז".
בית המשפט לא קיבל את עמדתה של רמ"י, ולפיה היא תמציא את חוות הדעת לאחר קבלת החלטה סופית במכרז וקבע כי עמדה זו אינה מתיישבת עם עקרון השקיפות ועם הצגת תמונה שלמה למשתתפי המכרז:
"אין המשיבה חולקת על חובתה להמציא את חוות הדעת למציעים, אלא שהיא סבורה כי העיתוי להמצאתה הינו רק לאחר שועדת המכרזים תקבל את החלטתה. עמדה זו אינה מקובלת ואינה מתיישבת עם עיקרון השקיפות. זאת ועוד, הכללת חוות הדעת שנערכה מטעם רשות ההגבלים העסקיים בין מסמכי המכרז תציג תמונה שלמה יותר לא רק למשתתפי המכרז אלא גם למציעים פוטנציאליים, אשר יוכלו לשקול טוב יותר את סיכויי זכייתם, וזאת מבלי להביע עמדה ביחס למשקל של חוות הדעת המייעצת של רשות ההגבלים העסקיים".
