על מכרזים – על פטורים ממכרז בעת משבר הקורונה
להורדת הקובץ בפורמט PDF לחץ כאן
עו"ד דוד רן־יה – הופץ במסגרת "על מכרזים" גיליון 75 (27.04.20)
עם התפרצות משבר הקורונה והמגבלות השונות אשר הוטלו בעטיו, עסק משרדנו בסוגיות שונות ביחס להתקשרות של רשויות מקומיות בסיטואציות מורכבות אשר נבעו ממנו.
אין חולק כי משבר הקורונה העמיד בפני מקבלי ההחלטות ברשויות המקומיות אתגרים משמעותיים באין ספור פנים הנוגעים להתנהלות הרשות המקומית ומילוי תפקידה על פי דין, לרבות במתן מענה הולם לתושבים וצרכיהם והמשך שמירה על רצף תפקודי של הרשות המקומית.
המענה לאתגרים אלו, הצריך ומצריך בכל העת ליווי ומציאת מתווה ופתרונות משפטיים (לעתים יצירתיים) אשר יגרמו למענה לעלות בקנה אחד עם חובות הרשות המקומית לשמירה על עקרון חוקיות והמנהל התקין.
שכן הכלל הוא – כי עקרונות היסוד עליהם מושתתת שיטת הממשל (גם שיטת הממשל המקומית) אינם "מוקפאים" או מצויים "בהשהיה" – גם לא בשעת חירום. "קורונה" אינה "מילת קסם" או "היתר" אשר ניתן בחסותה, "לדלג" על הוראות הדין.
בעלון זה בחרנו להתייחס לשני סוגי פטורים בהם עסקנו בעת האחרונה:
- הפטור הקבוע בסעיף 3(17) לתקנות – הוראת השעה "להתקשרות המשך" בשל משבר הקורונה. הפטור פורסם לאור הצווים אשר הוצאו מכוח פקודת בריאות העם – 1940 וסעיף 39 לחוק יסוד הממשלה ולמעשה הגבילו את פעילות המשק.
- הפטור הקבוע בסעיף 3(6) לתקנות – חוזה להזמנה דחופה של טובין או לביצוע עבודה דחופה שהעירייה מתקשרת בו להצלת נפש או רכוש. הפטור שימש ומשמש רשויות רבות בעת הזו לצורך ביצוע התקשרויות מתאימות.
הוראת השעה "להתקשרות המשך" בשל משבר הקורונה -תקנה 3(17):
ביום 20.7.20 התקין שר הפנים "הוראת שעה" שתוקפה, נכון למועד כתיבת שורות אלו, הינו עד ליום 31.5.20. בתקופת הוראת השעה, רשאיות רשויות מקומיות, להאריך התקשרויות קיימות לתקופה קצובה, אם הדבר נדרש בשל מגבלות של הרשות המקומית לערוך מכרז בעטיים של הצווים שהוצאו מכוח פקודת בריאות העם – 1940 וסעיף 39 לחוק יסוד, הממשלה (להלן: "הצווים").
להוראת השעה הנוגעת לעיריות – לחץ כאן.
להוראת השעה הנוגעת למועצות מקומיות – לחץ כאן.
להוראת השעה הנוגעת למועצות אזוריות – לחץ כאן.
הוראת השעה אינה סבוכה, אך היא אינה חלה באופן "אוטומטי" על כל התקשרויות הרשות, והיא מציבה מספר תנאים מקדמיים מצטברים לשימוש בה – דהיינו תנאים להארכה או להרחבה של "ההתקשרות הראשונה", שלא מכוח זכות ברירה (אופציה) הנתונה לרשות המקומית הכלולה "בהתקשרות הראשונה".
- התנאי הראשון – הארכה או ההרחבה של ההתקשרות הראשונה (אותה התקשרות שמבקשים להאריך או להרחיב) הינם בתנאים זהים או מיטיבים עם הרשות המקומית.
- התנאי השני – תקופת "התקשרות ההמשך" היא לתקופה המינימלית הנדרשת לרשות המקומית לצורך הסדרת ההתקשרות במכרז. בכל מקרה לא יותר מ-6 חודשים או בנסיבות מיוחדות ומטעמים מיוחדים שיירשמו לא יותר מ-12 חודשים בתנאים הקבועים בתקנה.
- התנאי השלישי – שווי "התקשרות ההמשך" לא יעלה על שווי "ההתקשרות הראשונה".
- התנאי הרביעי – הועדה שחבריה הם: מנכ"ל/ית הרשות, גזבר/ית הרשות, יועמ"ש הרשות, שוכנעה שהתקשרות ההמשך נדרשת בשל מגבלות הרשות לערוך מכרז הנובעות מהצווים.
חובת פרסום באתר: התקנה קובעת כי החלטות הועדה יפורסמו תוך חמישה ימי עבודה ממועד קבלת ההחלטה.
תשומת לב קוראינו כי הוראת השעה היא הוראת פטור ממכרז לכל דבר ועניין והיא אינה מחליפה או באה במקום תקנות פטור אחרות, רוצה לומר – אין מניעה לעשות שימוש בהוראות פטור אחרות ממכרז, מקום בו ניתן לעשות כן.
סעיף 3(6) לתקנות – חוזה להזמנה דחופה של טובין או לביצוע עבודה דחופה שהעירייה מתקשרת בו להצלת נפש או רכוש.
הפטור הקבוע בתקנה 3(6) הינו פטור אשר השימוש בו נעשה לעיתים נדירות והוא בא לעולם על מנת לסייע בידי הרשות המקומית לבצע התקשרויות הנדרשות באופן דחוף ללא הליך מכרזי.
העיקרון העומד בבסיסה של התקנה הוא היעדר היכולת או האפשרות לבצע הליך מכרזי, אשר הינו הליך "ארוך" באופן כללי ואין אפשרות להמתנה לעריכתו או תוצאותיו. בעת משבר הקורונה, ספק בכלל אם היה ניתן (לאור המגבלות השונות), לקיים הליך מכרזי יעיל ומהיר או הליך מכרזי כלשהו.
המחוקק לא הגדיר לרשויות המקומיות את "הדחיפות" הנדרשת בתקנה 3(6) לצורך שימוש בה כאשר סבירות ההחלטה לעשות שימוש בפטור צריכה להיבחן לדידנו בעיניים משפטיות. ניתן על דרך היקש, לנסות וללמוד את עניין "הדחיפות" מתקנה 3(2) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג -1993 (החלה על רשויות המדינה), הקובעת פטור מחובת מכרז במקרה של: "(2) התקשרות הנדרשת בדחיפות למניעת נזק של ממש, אשר יש להתחיל בביצועה בתוך שני ימי עבודה או פחות, בהיקף ולתקופה המזעריים הנדרשים בנסיבות כאמור…."
משבר הקורונה הוא משבר נקודתי, מהיר ומתגלגל שסופו מי ישורנו – "פטור הדחיפות" להצלת נפש או רכוש או למניעת נזק של ממש בתקופת הקורונה, שימש רשויות שונות לרבות את החשב הכללי במשרד האוצר, משרד הבריאות, בתי החולים, קופות החולים, צה"ל והרשויות המקומיות ויכול להמשיך לשמש לצרכים שונים כגון: רכישת ציוד מגן, מסכות, אלכוג'ל, שירותי חיטוי, שירותי ניקיון מיוחדים, הקמת מוקדי סיוע, הקמת צוותים מיוחדים לסוגיות מיוחדות, רכישת מזון לשעת חירום, מלאים לשעת חירום, רישיונות גישה מרחוק, שירותי רווחה מיוחדים, פיתוח אפליקציות ייעודיות, שינוע חומרים, השכרת מקרקעין וכיו'.
ניתן לדעתנו לעשות שימוש בפטור לצורך ביצוע רכישות טובין או שירותים כגון אלו המפורטים לעיל כאשר ברור כי הליך מכרזי (גם המהיר ביותר האפשרי על פי דין) אינו מתאים בנסיבות העניין. מובן שאם ניתן לבצע את ההתקשרויות כאמור בפטורים אחרים, כגון סכום פטור ממכרז או שימוש בהוראת השעה לצורך הרחבת התקשרות או הפטור להגדלת התקשרות הקבוע בתקנות – אזי רצוי ועדיף לעשות שימוש בהוראות פטור אלו.
