על פסילה אוטומטית של הצעות שחרגו מהאומדן וחובת ההנמקה של הרשות המנהלית
להורדת הקובץ בפורמט PDF לחץ כאן
עו"ד דוד רן־יה – הופץ במסגרת "על מכרזים" גיליון 41 (07.10.2018)
"אומדן מכרז" או "אמדן שווי התקשרות" – מהווה הערכה של הרשות המנהלית, בדבר התמורה שעליה לשלם או לקבל (לפי העניין) ביחס להתקשרות מסוימת לביצוע עבודות ו/או מכירת טובין ו/או קבלת/מתן שירותים.
על גופי המדינה (משרדי ממשלה, חברות ממשלתיות, גופי סמך ויתר הרשויות עליהן חלות תקנות חובת המכרזים תשנ"ג – 1993 (להלן: "תקנות חובת המכרזים") – לא חלה חובת הפקדה של אומדן בתיבת המכרזים. יחד עם זאת, בתקנות חובת המכרזים, נקבע כי ככל שהוחלט להפקיד אומדן, על מפרסם המכרז לציין זאת במסמכי המכרז ובנוסף חלה חובה לציין במסמכי המכרז את הנפקויות של האומדן להליך המכרז.
ברשויות מקומיות המצב לכאורה פשוט יותר (מבחינה מעשית). הדינים החלים על רשויות מקומיות מחייבים את הרשויות להפקיד אומדן. כך, ללא הפקדת אומדן – התוצאה יכולה להיות לעיתים ביטול המכרז (ראו עת”מ (מרכז) 21746-07-16 אין שירותי קייטרינג בע”מ נ’ עירית נתניה [פורסם בנבו] (20.7.2016)).
דינים אלו, החלים על רשויות מקומיות, אינם נוקטים עמדה ביחס למשמעויות האומדן או משמעות החריגה ממנו, אלא קובעים באופן כללי (ללא יציקת תוכן לעניין) כי במכרזים תמליץ ועדת המכרזים על ההצעה הזולה ביותר "בהתחשב עם האומדן" וכי במכרזים למכירת מקרקעין תמליץ הוועדה על ההצעה הגבוהה ביותר, כל עוד "אינה נמוכה באופן בלתי סביר מן הסכום שנקבע באומדן".
כך, פעמים רבות נאלצות רשויות מנהליות להתמודד עם שאלת החריגה מהאומדן והמשמעויות שלה להליך המכרזי או להצעות במכרז. כאשר מדובר ברשויות מקומיות השאלה הזו מתחדדת ביתר שאת, נוכח הדינים החלים על אלו.
מה משמעות חריגה מהאומדן?
ראשית יש להדגיש, כי הנחת היסוד ביחס לאומדן היא ש"..האומדן מהווה כלי עזר לעבודת הועדה ואינו משמש מבחן "בלעדיו אין"" (ראו עת"מ (י-ם) 835/02 מיקוד שמירה אבטחה נ' המוסד לביטוח לאומי ואח', [פורסם בנבו], 3 (2003)). חריגה מהאומדן, גם משמעותית, או לחלופין טעות באומדן, אינם משפיעים באופן אוטומטי על המכרז או על תוצאותיו.
הנוהג הוא שחריגה של מעל 25% מהאומדן, יש בה כדי להוות מעין "נורת אזהרה" אצל חברי ועדת המכרזים ביחס למחירים המוצעים (ניתן לחקור ולדרוש גם על חריגות נמוכות יותר – תלוי במכרז ובשוק הרלוונטי), ובמקרה כאמור, יש לחקור ולבחון מדוע ההצעות חרגו מהאומדן ורק לאחר מכן, לאחר סיום הבדיקה (אשר לעיתים כרוכה בקיום שימוע למציע שהגיש הצעה חריגה) ניתן לקבל החלטות ביחס להצעות במכרז או להליך המכרזי.
הסיבות לחריגה מהאומדן עשויות להיות רבות ומגוונות, לדוגמא: טעות של עורך האומדן, טעות של מגיש ההצעה בהבנת דרישות המכרז, היכולת של מציע סובייקטיבי להשיג מחירים טובים יותר ממתחריו בשל סיבות שונות ומגוונות, ניסיון להטעייה/תכסיסנות של משתתף במכרז או הגשת הצעות גירעוניות העלולות לפגוע ברשות, טעות בדרישות המכרז של הרשות וכיו'.
בשל העובדה שמנעד הנימוקים לחריגה מהאומדן הוא כה רחב – כלל ולפיו חריגה מהאומדן (אומדן שהופקד בתיבת המכרזים ולא גולה למציעים) בשיעור מסוים, תביא אוטומטית לפסילת הצעה במכרז – אינו סביר, גורע סמכויות מועדת המכרזים ובכך חוטא לעקרונות דיני המכרזים.
בפסק דין שניתן לאחרונה בבית המשפט לעניינים מנהליים בחיפה, עת"מ 55392-06-18 גנית פארק בע"מ נ' עירית קרית מוצקין ואח' (פורסם בנבו), דן בית המשפט בקביעה קטגורית של ועדת המכרזים ולפיה חריגה מאומדן היועץ החיצוני למכרז, שהופקד בתיבת המכרזים, הביאה לפסילת ההצעה במכרז – וזאת ללא נימוק נוסף או בחינה של האומדן או קיום שימועים כדין.
ייאמר במאמר מוסגר, כי פסק הדין דן בסוגיות נוספות אחרות ביחס להליך המכרזי שם, וקביעותיו ביחס לחלק מהן, לדעתנו שגויות או שאינן מדויקות, אולם אין זה המקום לדון בם. יחד עם זאת, ביחס להחלטת ועדת המכרזים בדבר פסילת הצעה שחרגה משיעור ההנחה שקבע היועץ המקצועי, ביצע לדעתנו בית המשפט ניתוח מדויק של נושא האומדן וסמכות ועדת המכרזים.
במקרה המפורט בפסק הדין, פרסמה עיריית קריית מוצקין מכרז להתקנה של מתקני משחק, משטחי בלימה ומתקני כושר (להלן: "המכרז"). על המציעים במכרז היה להציע שיעור הנחה אחיד על מחירי המחירון שצורף למסמכי המכרז.
בתיבת המכרזים הופקד אומדן של היועץ החיצוני למכרז, אשר המליץ שלא לאשר הצעות מחיר שיציעו הנחה של יותר מ- 33% ביחס לרמת המחירים הנקובה במחירון. ועדת המכרזים אימצה את חוות הדעת של היועץ המקצועי ופסלה הצעות שהעניקו שיעור הנחה שחרג מ-33% כאמור.
בית המשפט קבע כי:
- הכפפת שיקול דעתה של הוועדה לשיקול דעתו של יועץ חיצוני בו היא מסתייעת, בהעדר הסמכה לכך, מנוגדת לחובת ועדת המכרזים לפעול באופן עצמאי. בית המשפט הדגיש כי תנאים הנסמכים על הערכות סובייקטיביות של יועץ חיצוני צריכים להיות בדרך כלל מפוקחים יותר על ידי ועדת המכרזים.
- האומדן שהכניסה העירייה לתיבת המכרזים הוא "שלא לאשר הצעת מחיר של מציעים שיציעו הנחה הגדולה מ33% ביחס לרמת המחירים הנקובה במחירון". בית המשפט סבר כי "קשה לומר כי שיעור הנחה ממחיר מחירון של מתקנים שונים המופיעים בקטלוגים או במחירונים של חברות שונות מהווה הערכה סובייקטיבית השמורה ליועץ חיצוני בלבד".
- בכל מקרה, "במקרה כזה מתבקש דיון של ועדת המכרזים האם לקבל את המלצת היועץ החיצוני, אם לאו, דיון שלא התקיים כלל".
- בית המשפט קבע כי "ועדת המכרזים לא קיימה כל פיקוח מצדה לגבי שיעור ההנחה שהציע היועץ החיצוני ובכך התפרקה מסמכויותיה שלא כדין".
להמחשת האבסורד שבהחלטת ועדת המכרזים המשיך בית המשפט כדלקמן:
"האומדן היה שיעור הנחה של 33%. ההצעה שנתנה העותרת היה שיעור הנחה של 35.76%, פער של 2.76% בלבד מהאומדן . גם הצעת המשיבה 3 היתה בסביבות שיעור הנחה כזה (35.1%, פער של 2.1% מהאומדן). דווקא הצעת הזוכה, המשיבה 2, היתה שיעור הנחה של 12% בלבד ממחיר המחירון. כיצד מרחק של 21% משיעור ההנחה באומדן מתקבל על דעת ועדת המכרזים, ומרחק של 2.76% מהאומדן איננו מתקבל על דעת ועדת המכרזים ? כאשר ברור שהשתיים מתוך 3 המציעות היו סמוכות לשיעור ההנחה שנקבע באומדן ורחוקות מאוד משיעור ההנחה של משיבה 2 ? כיצד יתכן שהוצאה כספית נוספת לקופת העיריה בסדר גודל של כ-475,000 ₪ בשל בחירת המשיבה 2 כזוכה, איננה זוכה להנמקה כלשהי בועדת המכרזים ? כאשר הנושא כלל לא עולה לדיון בפני ועדת המכרזים, כפי שמעיד הפרוטוקול ? (ההדגשות אינן במקור).
הערת העורך: במקרה דנן, הוראת היועץ המקצועי שהוכנסה לתיבת המכרזים אינה מהווה אומדן כלל. הואיל ואומדן מוגדר כשווי ההתקשרות (כך בהתאם לתקנות חובת המכרזים) או "פירוט של ההכנסות וההוצאות של החוזה המוצע" (כך בהתאם לדינים החלים על רשויות מקומיות) – הרי שעל אומדן לשקף את אלו בלבד.
במקרה של שיעור הנחה על מחירי מחירון (ללא אפשרות של תוספת), הרי שאומדן סביר, בהתחשב בעובדה שהרשות אינה אמורה לצרף מחירון "יקר" רק כדי לקבל הנחה, אמור להיות שיעור הנחה של 0%. כך, ניתן באופן אמיתי ואובייקטיבי לבחון חריגה של מציעים מהאומדן, ובמקרה של חריגה, לבחון את סיבותיה ולקבל החלטה לאחר קיום שימוע כדין למציע כאמור.
