על מכרזים – על פסילת הצעה במכרז בשל הגשת "העתק" כתב ערבות
להורדת הקובץ בפורמט PDF לחץ כאן
עו"ד דוד רן־יה – הופץ במסגרת "על מכרזים" גיליון 78 (08.06.20)
בפסק דין שניתן לפני כ-10 ימים, הפך בית המשפט העליון, בעע"מ 7230/19 גילי ויואל עזריה נ' בן ארי תל רם פרויקטים בע"מ, את פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים (עת"מ 49193-06-19 וקבע כהלכה (בדעת רוב):
כי הגשת "העתק צילומי" של ערבות מכרז, ללא שניתן היתר מפורש לכך במסמכי המכרז, מהווה פגם המחייבת את פסילת ההצעה משיקולים של "שיוויון" ו"יעילות" גם יחד.
בגיליון 66 של עלון "על מכרזים" סקרנו את פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים מושא הערעור, אשר ביטל את החלטת ועדת המכרזים של עיריית ירושלים לפסול הצעה של מציע אשר הגיש העתק צילומי של ערבות המכרז. לשיטתו של בית המשפט בפסק הדין – האחריות לדרוש כתב ערבות "מקור" חלה על הרשות ועליה לעשות זאת בפורש, ובנוסף המציע שם, לא קנה לעצמו יתרון על פני מציעים אחרים במכרז ולא נפגע עקרון השוויון.
על פסק הדין של בית המשפט לעניינים מנהליים הוגשו ארבעה ערעורים, הן על ידי שלושה משתתפים אחרים במכרז והן על ידי עיריית ירושלים. בתיק דנן, אף ניתן צו לעיכוב ביצוע פסק הדין של בית המשפט לעניינים מנהליים עד להכרעה בערעורים כאמור.
כאמור לעיל, בית המשפט העליון ברוב דעות (כבוד השופטת דפנה ברק ארז והמשנה לנשיאה כבוד השופט חנן מלצר, כנגד דעת המיעוט של כבוד השופט יוסף אלרון) הפך את פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים וקבע כי פסילת הצעה אשר הוגש בה העתק צילומי של כתב ערבות ללא שניתנה לכך רשות מפורשת במסמכי המכרז – "מחויבת משיקולים של שוויון ויעילות גם יחד".
בניתוח המצב המשפטי, חזר בית המשפט העליון על הגישה המחמירה של בתי המשפט בכל הנוגע להתייחסות לפגמים בערבות. לפי גישה זו, פגמים בערבות יביאו בדרך כלל לפסילת הצעה שהוגשה עם ערבות פגומה כאמור.
פוטנציאל הפגיעה בשוויון בעצם ההחזקה בכתב הערבות המקורי:
בית המשפט העליון קבע כי בעצם החזקת כתב הערבות המקורי על ידי המציע בעת פתיחת ההצעות במכרז, המציע כאמור, עשוי לקנות לעצמו יתרון אשר אין למשתתפים אחרים במכרז – זאת בעצם יכולתו (לכאורה) להשיב לבנק את כתב הערבות ולהביא לביטולה ביתר קלות עוד בטרם נדונה הצעתו. אי המצאת כתב הערבות המקורי מותיר לדידו של בית המשפט בידי המציע "פתח מילוט" להביא לביטולה.
בית המשפט לא התעלם מהעובדה שקיימת אפשרות שבנק לא יביא לביטול ערבות טרם פקיעתה בהתאם למועדה ללא הסכמת המוטב בערבות (כך בהתאם לטענת המשיבה ובהתאם לדעת המיעוט) אך ציין כי המשיבה לא הניחה תשתית ראייתית לכך שלא ניתן להביא לביטול הערבות ללא הסכמת המוטב בהינתן שערבות המקור לא בידו, ובכל מקרה, לדידו של כבוד השופט מלצר, גם אם היה מוכח שעל הבנק לקבל את הסכמת המוטב לביטול הערבות – עדיין הדבר יכול להותיר בידי מציע שאינו "תם לב" את האפשרות להביא לביטולה או לפגום בה באמצעים שאינם ראויים. הנחת הבסיס של שופטי הרוב הינה כי החזקת כתב הערבות "מקור" בידי המוטב (קרי בידי העירייה) מקשה על ביטולה ללא הסכמת המוטב או אינה מאפשרת אותו.
בניגוד לעמדתו של בית משפט קמא, קבע בית המשפט העליון כי דווקא האפשרות להגשת כתב צילומי של הערבות – היא זו שחייבת להיות מאוזכרת במפורש במסמכי המכרז על מנת שלא להביא לפסילת הצעה כאמור:
"אולם לנוכח האמור לעיל ביחס ליתרון הגלום, לכאורה, בהגשת העתק צילומי היפוכם של דברים הוא נכון. היתר להגיש העתק צילומי הוא זה שהיה צריך להיות מאוזכר במפורש"
פסילת הצעה שהוגשה עם העתק צילומי של כתב הערבות מחויבת גם משיקולים הנוגעים לעבודתה של ועדת המכרזים:
בית המשפט העליון חיזק את עמדתו לעיל, גם בצורך בשמירה על עבודתה התקינה של ועדת המכרזים. בית המשפט חזר על ההלכה כי הגשת ערבות תקינה וקיום התנאים לגבי הערבות רובצת לפתחם של המציעים וכי פתיחת הדלת להגשת העתק צילומי של הערבות, עשויה לסבך את עבודתה של ועדת המכרזים:
"פתיחת הדלת להגשת "העתק צילומי" של ערבות, להבדיל מאשר הערבות המקורית, מבלי שניתן לכך היתר מפורש צפויה לסבך את עבודתה של ועדת המכרזים, שתידרש להתמודד עם שאלות רבות: האם לסמוך על ההעתק הצילומי? האם לבקש את המקור? האם יש חשיבות לשאלה מתי הוצג המקור? אלו ראיות יש לדרוש מן המציע להציג על מנת לוודא שאין מדובר במעשה קנוניה? האם מדובר בפגם שמצדיק את פסילת ההצעה? שאלות מסוג זה צפויות להכביד על עבודתה של ועדת המכרזים, ובסופו של יום אף לעכב את ביצוען של עבודות חשובות".
פסק הדין הנ"ל הינו פסק דין נוסף בשורה של פסקי דין הנוקטים בגישה מחמירה בכל הנוגע לפגמים בערבויות בנקאיות.
בעניין זה וכפי שכתבנו בעלונים קודמים, טוב יעשו עורכי מכרזים אם יצמצמו את דרישת קבלת הערבות במכרזים שונים אשר אין בם טעם או הצדקה לקבלת ערבות כאמור.
